吳添
發布日期:2006年5月-21
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摘要:立法選擇的關鍵在於與社會演進和觀念變遷的重合，超越社會現實，脫離文化背景和人們的觀念。它只是遊離於社會之外的法律文本，無法作為規範融入現實社會，難以發揮有效作用。本文從歷史比較的角度，總結了法國和德國的立法經驗，考察了我國物權行為理論的立法選擇。
[關鍵詞]物權變動，形式主義，形式主義，法律繼承
壹.導言
物權變動模式是壹個國家和地區民事立法中基於合同行為的物權變動的具體法律調整方式。當今大陸法系的物權變動模式主要有兩種立法例:法國的意大利主義和德國的形式主義。
(壹)大陸法系物權變動的兩種主要模式
以《法國民法典》為代表的法國意思表示否認物權行為的獨立存在。其民法典沒有明確表示任何意思，但從以下法律可以判斷其主要目的是債權人因交付義務的產生而成為所有人:①第938條:“依照法律約定的允諾的贈與，僅經當事人同意轉讓，標的物的所有權轉移給受贈人，不發生任何交付”；(2)第1138條“交付物的債務僅以合同當事人的簡單約定履行。即使標的物不交付，自交付時起，債權人為所有權人，風險相應轉移，但債務人遲延交付的除外”；(3)第1583條:“即使標的物未交付，價款未支付，只要當事人之間對標的物和價款有約定，買賣即完成，所有權由買受人取得”；④第1703條:“交換和買賣壹樣，只有通過協議才能完成”。這表明了法國民法典在物權變動立法上的政策，即物權變動只有在當事人表示意思時才生效，不需要物權行為，交付或登記不是生效要件。動產交付和不動產登記只是對抗第三人的要件。即使標的物尚未實際交付，只要協議成立，債權人即視為所有人，承擔標的物意外毀損的風險。當物權根據債權合同成立並轉讓時，物權的變動是債權效力的自然結果。以物權變動為目的的物權合同不予認可，合同被賦予了債權和所有權轉移的雙重效力。
與法式意式相反，以《德國民法典》為代表的德國形式主義肯定了除債權行為之外的物權行為的存在，物權的變動必須符合法定形式。其民法典接受物權行為與債權行為的區分，規定不動產物權的設立、讓與和內容變更應以物權合意和土地登記簿登記為原則。《民法典》第873條第1款規定:“轉移房地產的所有權，在房地產上設立物權，轉讓該物權或者在房地產上設立其他物權的，除法律另有規定的以外，必須取得權利人和其他權利變動當事人的同意，並在房地產登記簿上登記權利變動”；第八百七十五條第1款:“放棄不動產權利，除法律另有規定外，必須有權利人放棄權利的意思表示，並在不動產登記簿上註銷權利登記”。第929條:“動產所有權轉移，所有權人必須交付於取得人，所有權人與取得人必須就所有權轉移達成協議。如果收購方已經占有該財產，只需要有壹個令人滿意的所有權。”從法律規定可以看出，依據債權合同創設或轉讓物權時，債權行為是物權行為的原因行為，原因行為並不改變物權。只有當存在另壹種直接變更物權的物權行為時，才會產生物權變動的法律效力，物權行為是債權行為的履行行為。因此，不動產物權變動依登記生效，動產物權變動依交付生效。
(二)物權變動模式的研究方法。
過去，我國學者大多側重於介紹和評價壹國的法律制度，而側重於德國的物權行為理論，分析其利弊，並從理論上提出該理論在立法中的選擇。但是，法學研究不能代替法律，法律制度的選擇也不能憑主觀判斷輕易做出。每壹種法律制度都有其歷史背景和逐漸適應現實社會的過程。對他國法律制度的研究不應流於表面，而應深入其法律制度，充分了解其歷史發展，動態把握該國物權變動制度的形成、發展和完善過程。只有全面把握，才能做出恰當的評價，做出科學合理的制度選擇。
任何法律都是特定國家和地區的社會狀況和時代精神的反映和抽象，都是以其特定的法律傳統為基礎的。因此，特定國家和地區已經形成的社會條件、時代精神和法律傳統，通常構成特定時代法律規範賴以形成的先入之見。它們之間存在著相互滲透和影響，這就是馬克斯·韋伯所說的“選擇性親和”。(1)在這壹點上，無論是以意大利物權變動模式為代表的《法國民法典》，還是以形式主義物權變動模式為代表的《德國民法典》，都不例外。
基於上述認識，本文分析了法國和德國物權變動的立法背景、形成、發展和完善，並做出了準確的評價，以期為我國物權變動制度的選擇提供借鑒。
二、法國的物權變動模式——意思對抗
(壹)法語意思表示的立法歷史背景
法國民法典1804向人們展示的社會景觀多於城市景觀。(2)法典的起草者幾乎沒有考慮到即將誕生的工業社會，所以雷佩特稱法國民法典為18世紀規範農業管理的法律。(3)法典制定時，市場交易的主要參與者是以家庭為單位的農民和手工業者，以及雇傭少數手工業者的小業主和小作坊主。此時的商品生產，生產規模和社會化程度較低。《物權變動法典》所確立的意思表示模式，側重於此時仍然流行的、與特定生產力水平相適應的特定交易。
就時代精神而言，法國大革命前夕，啟蒙思想批判法國封建政治制度、意識形態和宗教神學如火如荼。伏爾泰認為，壹個好的政府應該保護每個人的自由、平等和私有財產權不受功利主義的侵害，國家的任務是保護公民的自由、平等和私有財產權”；孟德斯鳩提出三權分立理論，認為立法權、司法權和行政權不僅要分立，而且要使三權相互聯系、相互制約，“以權力制約權力”；(4)盧梭認為，根據自然法原則，人們應該自願建立國家，在完全平等的基礎上制定法律，以保護每個人的自然權利——自由、生命和財產。啟蒙運動為法國資產階級革命做了思想和輿論準備。大革命時代，自由精神高於壹切，契約被視為當事人自主立法的主要手段，是實現自由、擺脫等級身份制度的手段。所以當時法國出現了民法典立法和高漲的革命熱情相結合的局面。(5)《法國民法典》是在自由精神的渲染下頒布實施的。它以自由的思想為基礎，主張個人意誌和自由的絕對權威，強調國家對個人的幹預必須是最小的，從而實現了公民階級對自由和平等的要求。
(2)法國物權變動模式的形成、發展和完善。
1.法語意義的建立
沿襲羅馬法的法國古代法，承認各種假交付，以書面交付和占有變更代替交付，在合同的公證書中加入交付條款(實際上是未交付)。到16和17世紀，已經成為法國人的交易習慣，也就是羅馬法中交貨的概念化。在物的雙讓與中，第壹買受人是假裝交付，第二買受人是實際交付，在先的假裝交付優先，實際上是通過意思表示承認所有權的轉移。
作為法國古代法律體系重要組成部分之壹的教會法也間接影響了意思主義的形成。隨著商業的發展，法國法律原則上堅持契約的必要性，但也承認壹定範圍內的非契約性。自17世紀以來，通過簡單協議產生訴權成為教會法的原則，同時協議必須遵守的法律箴言也逐漸滲透到法國法律的基礎中。雖然教會法促進了契約無承諾的形成，但所有權僅通過協議轉移的理論並未完全成立，其形成得到了自然法學派的完善。
法國自然法學者戈魯烏斯認為，所有權存在於與物的占有完全不同的概念中，所有權轉移是契約成立以來最簡單的形式。他從所有權的轉移只能通過當事人之間的協議發生這壹概念出發，對羅馬法交付進行了批判，並為自然法中的不交付觀點尋找理論依據。
可見，法國古代法的傳統、教會法的影響以及私法學者的理論貢獻，為法國意思表示的最終形成奠定了基礎。
1804年法國民法典的頒布標誌著法語含義的確立。自願原則與《法國民法典》的整體精神是壹致的，是大革命個人主義自由思想的產物。《法國民法典》首次確立了契約自由原則，尊重個人意誌自由，個人的權利和義務完全取決於其自由意誌。合同的內容、方式、成立和合同當事人的選擇，都留給當事人自由，國家不幹預。(6)《法國民法典》將契約視為當事人之間的法律，將契約自由的民法精神發揮到極致，將當事人之間的物權變動契約視為當事人之間的物權變動法律，當當事人對物權變動的意思表示達成壹致時，轉移就成為自然。
2.法語詞義的發展和完善。
65438-0848年法國第二帝國初期，法國已進入資本主義時代，大規模工業生產占主導地位，機械化和商業的迅速發展促進了借貸業的發展。到65438年到0850年，法國出現了長期貸款銀行，但貸款機構在不動產秘密轉讓的情況下無法保證抵押的安全性，於是公示制度的呼聲開始高漲。於是在1855補充了民法典，規定所有權和抵押權應當公示，非抵押權標的的權利，如不動產質押、地役權、使用權、居住權、18以上的租賃權等。，應納入公示權範圍，但法定抵押權仍不需要登記。此次修改在保持自願原則不變的基礎上，確立了大部分所有權和其他不動產權利的設定和轉讓，將登記作為對抗第三方的重要要件，擴大了登記的範圍，為公示制度在法國的最終確立邁出了決定性的壹步。隨後，法國進壹步完善了註冊制度。比如1935對登記事項進行了大幅修改，首次規定幾乎所有的不動產權利變動都要登記，擴大了登記事項。1955+0.4的土地公示制度改革總令和同年10.4的土地公示制度改革總令+1955 1.4在此前公示制的原則下進行整體重組，規定法律行為和制作判斷權。
(三)對法國物權變動模式的總體評價
綜上所述，法國物權變動的發展過程是意思主義和公示主義的形成過程相互影響、相互排斥，最終妥協和解，融合為意思對抗的互動過程。總的來說，法國法律對物權變動基礎的規定比較完備，通過法律本身的解釋和補充，能夠適應市場經濟發展的需要，滿足交易安全的要求，所以意思對抗的成立和發展沒有什麽爭議。
雖然目前大多數學者並不認同法國對抗制的物權變動模式，並提出各種批評，許多國家在物權變動模式的立法上也不主張選擇法國模式，但法國對抗制延續了200多年，市場經濟發展良好，不動產交易秩序並未陷入混亂，足以說明其合理性。由於法國啟蒙思想對自由主義的過度誇大，法國民法典將當事人意思自治和契約自由原則推向了極致。這種物權變動模式雖然在最大程度上實現了當事人的意思自治，但在對第三人的保護上卻顯得蒼白無力。但通過強制公示制度等壹系列配套措施，最終在總體上平衡了當事人的利益，基本維護了第三方的交易安全。
第三，德國的物權變動模式——形式本質主義
(壹)德國形式主義的立法歷史背景
19世紀末，德國工業生產規模和社會化程度處於較高水平，經濟活動重心從農業轉向工商業，社會結構發生深刻變化。傾向自由主義的大公民階層在這個國家發揮了主導作用。所以《德國民法典》起草者心目中的民事主體形象是經濟實力雄厚的企業家和農民。物權形式主義的物權變動模式側重於對信用合同的規制。與法國民法典明顯不同，法國民法典以特定物的買賣為壹般調整對象，而以物種和未來物的買賣為壹般調整對象。(7)這反映了《德國民法典》制定時，信用交易的發展使債權與物權在設立時間和功能上分離，導致了近代物權與債權的對立，從而使交易共同體要求形式主義。(8)
就時代精神而言，德國民法典制定時，新的社會經濟思想，即國家的義務，是定期幹預各種力量的自由放任，保護經濟上的弱者。遺憾的是，新經濟思想尚未滲透到私法的概念中。《德國民法典》確立的物權形式主義或多或少受到新社會經濟思想的影響，既有羅馬個人主義法律思想，也有新社會經濟思想。壹方面，物權變動的基礎仍然是基於物權當事人的約定，體現了自然法思想的影響；另壹方面，為響應保護交易安全的社會政策要求，要求物權變動具有壹定的外在形式。立法將通過交付和註冊使創意的所有權變得有形。《德國民法典》將當事人之間物權變動的生效要件轉化為對第三人的公示手段，統壹了物權變動中當事人的內外關系。
(2)德國物權變動模式的形成、發展和完善。
1.德國形式本質主義的建立
1872《普魯士土地所有權取得法》對近代德國民法的發展具有重要意義。這部法律首次規定了物權契約及其無因性，從而摒棄了登記的實質審查。這直接成為1896《德國民法典》中物權契約及其無因性的立法基礎。為了排除對土地(不動產)產權變更登記的實質審查，《普魯士土地所有權取得法》1872采用了無因物權契約。此前，書記官長不僅審查當事人申請的法律形式，還審查申請背後的事實關系。交易時間延長，成本增加，效率降低。因此，除了新舊之外，采用形式主義的註冊制度已經成為壹種流行。根據物權合同的無因性，物權變動的效力應與基礎關系的債權行為相分離，使登記審查僅限於物權合同本身。此後，喬霍夫起草的《德國民法典》的物權編和1896的《德國民法典》繼承了1872的普魯士土地所有權取得法。
1874年，德國聯邦議會成立民法典編纂委員會，起草民法典。民法典草案初稿(財產權第壹編)第828條規定:“(1)根據法律行為轉移所有權、設定或者轉讓他項權利、設定擔保，法律沒有特別規定的，根據登記的權利人與取得人訂立並在土地登記簿上登記的合同；(二)第壹款所稱合同，由權利人同意在土地登記簿上進行權利變更登記的意思表示和對方當事人承諾同意的意思表示構成……”根據這壹規定，《德國民法典》初稿將物權契約納入了民法典的規定，這無疑是對薩維尼、溫德爾·紹德等人的物權契約及其無因性理論的忠實的法律文化。(9)
民法典初稿公布於1888 65438+10月31，很快就受到很多人的批評，但對礦業權的約定和無因性基本沒有批評。此後，二委總體上維持了初稿規定的產權協議和登記表審查原則，將“產權合同”改為“產權協議”。經過兩稿的審議，第三稿經帝國國會討論通過，最終確立了德國形式本質主義的物權變動模式——物權的創設、讓與和變更原則上通過物權的約定和土地登記簿的登記進行；原則上，動產物權的設立和轉讓以物權的約定和交付為基礎。
2.德國的自我完善缺乏形式本質主義
每種制度都有相應的分工、制度邊界和內在局限性，不可能或不可能完全通過制度本身解決自身的不足。德國形式主義的物權變動模式也不例外。
德國形式主義將債權與物權分離，導致債權合同無效，物權協議有效，買受人仍取得標的物所有權，無疑使出賣人吃虧。德國立法者在確立形式要件主義時，當然考慮到了其對交易安全和公平的損失，所以為了改善這壹缺陷，救濟出賣人的利益，在編纂法典時確立了不當得利制度。出賣人喪失標的物所有權時，可以主張返還不當得利以彌補損失。《德國民法典》第812條規定:“無合法理由收受他人給付，或者以其他方式從他人支出中獲益的人，有返還的義務。雖有法律上的原因但後來消除了，或者支付目的的預期結果沒有按照法律行為的內容發生，上述義務仍然成立。”
正是由於德國法中采用了物權行為，使得部分債權行為無因，因無效債權行為而導致物權轉讓仍發生的不當得利情形在德國極為普遍。因此，不當得利制度成為彌補無因制度缺陷的必然調整機制。德國法學家厄恩伯裏甚至強調，不當得利制度是立法者用來治療自己造成的傷口——物權行為的缺位。
(三)德國物權變動模式的總體評價
《德國民法典》是在《法國民法典》頒布近100年後頒布的，其立法社會背景與法國大相徑庭——交易頻繁、時空變化、信用經濟快速發展。因此，德國立法者基於現實需要，從維護交易安全的角度出發，著眼於保護第三人的利益，采用了物權行為理論，最終確立了物權變動的形式主義。
從薩維尼創立物權行為理論到德國民法采納該理論，關於物權行為理論的存廢壹直存在很大的爭議，但經過壹百多年的發展，認同物權行為理論的思想終於在德國成為主流。我們可以從當代德國最著名的民法學者集體編纂的、被認為是德國最權威的法典——《德國民法典》(第六卷)的註釋和翻譯中看到:“物權行為原則的產生和采納，並不是純粹想象和典型法律思維的結果，這不僅表現在該原則提出的壹般要求和根據它建立的無可指責的法律技術上，而且還表現在其中。更重要的是，這壹原則所建立的法律制度的歷史表明，它已經能夠成功地實現法律功能的目的。債權與財產權分離的法律結構從來沒有給合法交易造成困難。”
民法的各種制度在追求各自特定的制度價值時，不可避免地存在價值失衡和沖突，這是“合理”的。只要是通過承載相應價值的制度來解決，實現價值與制度的融合，仍然可以算是“好”的民法制度。物權形式要件主義雖不完善，但通過不當得利制度改善了價值失衡，最終保護了交易安全，維護了交易公平，為德國市場經濟的發展提供了良好的法律環境。
第四，中國物權變動模式的選擇
(壹)中國目前的立法背景
目前，我國各地區經濟發展和生產力發展水平不平衡，但社會化大生產仍是主要生產形式。在流通領域，信用經濟高度發達。事實表明，信用交易如物種和未來事物的交易是經濟交往中的主流形式。其次，純粹的自由主義和個人主義從未真正在中國大陸生根、發芽和成長。在社會主義法治原則的指導下，服務於社會利益的各種社會政策構成了民法自由原則的邊界。在法律傳統上，自清末變法以來，法歐法律繼承的思想壹直占據主導地位，甚至在1949之後，蘇聯法律制度的研究也沒有偏離這條主線。在繼承過程中，中國大陸接受了物權與債權的區分，主張區分物權與債權的取得基礎，並在物權變動中采取公示原則，最終將物權與債權區別的壹個方面定位於權利是否具有對抗第三人的效力。
(二)中國不動產物權變動法律制度的傳承過程。
在中國法制現代化的過程中，接受了形式主義的物權變動模式。民國初年采用了物權行為理論，並得到了立法和司法的普遍認可和適用。如大理法院字第8號判決書:“物權合同不同於以直接變更物權為目的的債權合同。合同同時履行，無義務留存。”商字第2359號:“房地產產權的轉移，無論是購房款已全部付清，還是稅收合同早晚會被裁掉，都與房地產產權的轉移無關……”(10)可見，我國司法部門在民國初年還在制定民法典的時候，就明確準確地運用了這壹理論。我國舊民法(1930)第118條關於“無權處分”的規定，是對區分原則的明確肯定。其中，物權法部分以物權行為理論為基礎。如第758條不動產物權依法律行為而變動，第761條動產物權依法律行為而變動，無論是條文設計還是立法者編纂的立法理由，都明確采用物權行為理論。從這些資料可以得出結論，物權行為理論是近代中國民法的傳統。
新中國成立後，為了適應迅速發展的市場經濟，我國司法部門在立法前制定了壹些符合物權法理論的規則。比如，在不動產司法實踐中，最高法院在壹些司法解釋文件中規定，維持標的物交付，允許當事人在標的物交付或者權利證書交付後辦理登記手續。當事人之間的合同糾紛可以通過債權解決。(11)2000年底，最高法院召開全國“第五次民事審判工作會議”，會議文件明確宣布，當事人的物權意思表示能夠證明的，即使當事人未登記，也承認物權變動的效力。(12)這種處理方式與《德國民法典》第873條第二款的物權行為理論適用條款幾乎沒有區別。
目前法律委員會的物權法二審稿已經出臺，可以看出立法機關已經部分接受了物權行為理論。例如，草案總則第四條采用了物權變動的公示和公信制度；在不動產物權變動部分可以看到區分原則的影子。如第16條:“當事人之間關於不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅的合同，自合同成立時生效，但法律另有規定或者合同另有約定的除外；不辦理產權登記的，只涉及產權效力，不影響合同效力。”草案采用不動產登記和動產交付公示原則(草案第10條、第29條)。
(二)總結——我國物權變動模式的立法態度
毫無疑問，法德兩國物權變動模式的制度設計和選擇有其歷史和合理的因素。法國根據植根於大革命的自由主義思想，確立了意思主義，然後根據現實經濟的需要對其進行了修正，最終確立了意思對抗的物權變動模式，在《法國民法典》制定後的近200年中發揮了巨大的作用。受薩維尼的影響，德國將物權行為理論應用於民法典，確立了形式主義的物權變動模式，既滿足了德國交易安全的客觀需要，也滿足了信用經濟發展的需要，實現了交易正義。可見，每壹種法律制度的建立都有其歷史因素和社會現實，孰優孰劣需要在自身的法律制度中判斷。
各民族的法律發展史表明，在不同的社會秩序或相似的歷史情境中，某些法律演進模式會反復出現。從中國當前市場經濟的發展來看，中國的社會經濟背景與德國制定民法典時的歷史狀態非常相似——交易頻繁，信用經濟迅速膨脹，維護交易安全的呼聲日益高漲。鑒於我國采用物權行為理論的法律傳統，以及我國正在建設市場經濟的現實，采用德國立法作為我國物權變動的模式是可行的，也是現實的。
[備註]:
(1)葛錚《韋伯論西方法律的獨特性》第49頁上海人民出版社2001版。
(2)解百納譯[日]樊宇譯《比較法》正雄達木+080，法律出版社，1999。
③雷佩特引自《嶽丹民商法研究2》第102頁，清華大學出版社，2004年。
④孟德斯鳩《論法的精神》第壹卷第154頁商務印書館第1982版。
(5)[德]茨威格特、h .凱茨《比較民法通論》，潘漢典等譯。第162頁貴州人民出版社，1992。
(6)《梁慧星民法總論》，第36頁，法律出版社，1996。
(7)朱妍編《德國新債法》，第59頁，法律出版社，2003年。
(8)[日]稻本洋之介《民法二物權》第95頁青林書院通訊社1983版。
(9)參見[日]廣瀨《論缺憾的考察》載於《論法學》第72卷。
(10)楊洪烈《中國法律發展史》(p. 1202)
(11)參見最高人民法院1995《關於房地產管理法實施前審理房地產開發經營案件若幹問題的解答》等等。
(12)最高人民法院民事法庭編《民事審判指導與參考》第4卷，法律出版社2000年版，第5頁。
【參考書目】:
(1)於海勇《擔保物權研究》法國房地產法出版社，2004年。
(2)王銀《不動產物權變動與交易安全》，商務印書館，2004年。
(3)田《物權行為理論研究》(中國政法大學出版社，2002年)。
(4)孫《中國物權法原理》法律出版社2004年版。
(5)《變化中的物權法》，王文傑主編，清華大學出版社，2004年。
(6)[美]E·博登海默《法理學》，中國政法大學出版社，2004年。
作者簡介:吳天，中南財經政法大學2004級民商法碩士。