국가 사법제도의 권위와 존엄을 지키는 차원에서 법원 판결 결과의 합법성에 의문을 제기하는 것도 무리가 아니다. 그러나 이 판결을 내린 법원은 이 판결 결과에 합법성 위기가 없다고 판단했다. 우리나라의 현행 형사소송법 등 법률은 이 현상과 소송 행위에 대해 명확한 정의를 내리지 않았기 때문이다. 즉 법이 이 문제에 허점이 있어 이런 판결 결과를 초래했다는 것이다.
법적 허점에 관해서는 먼저 법이 무엇인지 검토해야 한다. 학계는 법에 대한 개념적 입장과 표현이 다르지만 관념과 가치관의 차이를 버리면 법의 규칙성에 대한 인식이 기본적으로 일치한다는 것을 알 수 있다. 요컨대, 법은 규칙입니다. 예를 들어 서한 초년의' 살인범이 죽고, 도둑이 다치는 자' 라는 죄명은 이런 규정이지만, 이 규정은 살인, 상처, 절도의 세부 사항을 상세히 열거하지 않았다. 이것은 단지 추상적이고 귀납적인 묘사일 뿐이다. 이러한 규칙은 또한 법률창조의 과정이 논리적으로 귀납적 추리의 과정이라는 것을 충분히 보여준다. 즉, 법률 창조 과정에서 법은 법률이 조정할 수 있는' 행동' 을 충분히 고려한 후 이러한 조정 대상을 요약하여 규칙의 표현에 추상적인 특징을 나타냈다. 즉, 법률은 그것이 조정하는 대상에 비해 논리적으로' 개념' 의 위치에 있다. 법률 조정의 대상은' 하나의 개념' 이다. 법률의' 하나의 개념' 의 특징은 법률의 보편성, 안정성, 적응성의 특징, 그리고 법률의 단순성, 명확성, 인식성에 대한 요구와 일치한다. 법률을 만드는 중요한 목적은 사회적 관계를 조정하는 것이다. 법이 사회관계를 조정하는 가장 직관적인 표현은 이미 발생한 사건과 행위 (사건) 를 처리하는 것이다. 사건을 처리하는 전형적인 방식은 연역추리의 삼단론 모델이다. 법률은 개념적 지위로 대전제가 되고, 사건 사실 자체는 개념적 지위로 소전제가 되고, 추리 결과도 법적 결과다.
위의 분석에서 알 수 있듯이, 조정 대상에 비해 법의 외연은 적지만, 이는 개념적인 논리적 정상 관계이므로 이런 상황은 법적 허점으로 인정될 수 없다. 중국 장기처럼
말 한 마리가 직선으로 달리는 야전차와 같다' 는 규칙은 전진 또는 후퇴를 규정하지 않고, 앞으로 나아가거나 뒤로 물러나야 규칙에 부합할 수 있지만, 체스 규칙의 허점이라고 할 수는 없다.
중국은 민법계의 법률 전통과 비슷한 성문법 국가이다. 대륙법계의 발전 과정에서 법전 만능의 신념이 한때 성행하였다. 이 신념은 프랑스 민법전 1840 제 4 조에 직접 반영된다. "법관은 법이 불분명하다는 이유로 심판을 거부해서는 안 된다." 중국 대만성 학자 양인수 분석 고증 후, 이 글의 원래 의도는 민법전이 만능이라는 것을 의미할 것이라고 생각한다. 민사와 관련된 모든 문제는 다른 법률의 연원을 고려하지 않고 법전에서 찾을 수 있다. 나중에 법이 명시적으로 규정되어 있지 않다는 것을 알게 되었을 때, 판사는 법전 밖에서 또 다른 근거를 찾아 판단할 수 있었고, 결국 프랑스 민법전의 주요 내용 중 하나로' 선례' 로 발전하게 되었는데, 이것은 아마도 프랑스 민법전 입법의 초창기 입법자들이 예상하지 못했던 것 같다. 법의 보편성은 유효 범위 내에서 보편적으로 적용되어야 한다. 그것의 안정성은 법이 일단 제정, 공포, 시행되면 우리는 마음대로 변경할 수 없다는 것을 요구한다. 성문법의 보편성과 안정성은 필연적으로 법률의 강성과 지연성으로 이어지고, 법이 사회 현실의 사건과 행위와 단절되어 법적 결함이 생기게 된다. 또한 법이 법률 언어를 통해 입법자의 입법 의도를 표현하지만 언어는 정확한 표의도구가 아니기 때문에 서면표현만 관련된다면 불가피하게' 글자 부족, 글자 부족' 문제가 발생할 수 있다. 입법자의 입법 의도가 법률 텍스트에서 정확하게 표현되었지만, 일단 법률 텍스트가 입법자를 이탈하면, 단어는 다른 사람의 이해에서 예상치 못한 의견을 만들어 낼 수 있다. 즉, 문맥의 변화로 인해 법률 단어의 의미가 입법자의 본의를 초월하여 이른바 언외의 뜻이 나타난다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 입법자, 법어, 법어, 법어, 법어, 법어, 법어)
우리 자신의 특성으로 인해 법이 이러한 결함을 가지고 있다는 것을 알게 되면, 사람들은 법의 운영과 시행 과정이 "엉망이 될 것" 이라고 우려하지 않을 수 없다. 사실, 법률 운영과 시행 과정에서 대규모 혼란은 거의 없다. 이는 법 운영과 시행 과정에서 각종 참가자, 특히 법 집행과 사법주체가 관련 법학이론을 적용함으로써 필요한 법률방법을 적용해 법률의 결함을 극복하고 분쟁을 해결하며 법률의 정상적인 운영과 시행을 보장하기 때문이다. 앞서 언급한 바와 같이, 유치 과정에서 상대방이 끊임없이 바둑을 후회하는 현상이 있지만, 이 문제는 바둑 규칙에서 통일되고 명확한 규정이 없지만, 바둑 활동의 전승과 발전을 방해하지는 않는다. 따라서 법 운영 및 시행 과정에서도 법 자체의 결함으로 인해 법은 해당 사회사건과 행위에 대한 명확한 규정이 부족하다고 생각합니다. 그러나 이러한 문제는 시행과 적용 법률의 관련 주체를 통해 기존 법률을 근거로 할 수 있습니다. 법학 이론과 원칙에 부합하는 법적 방법으로 문제를 해결한다면 이런 문제를 법적 허점이라고 부를 수 없다. 즉, 반대의 상황을 법적 허점이라고 불러야 한다.
위의 토론에서 필자는 행정, 사법기관이 법 집행, 사법직능을 이행할 때 법적 허점 문제를 해결할 가능성을 배제했다. 먼저 말 그대로 허점이 있으면 메울 가능성이 있기 때문이다. 이런' 채우기' 는 사실상 입법행위다. 행정입법행위라도 행정법 집행행위와는 성격이 다르기 때문이다. 즉, 법적 허점은 입법 과정에서 생긴 것이다. 입법 활동을 통해 채워야 한다. 만약 행정기관이 사법기관이 법 집행 기능에 의거하여 법률을 적용할 때, 법이 사회 현실의 사건과 행위와 상충되는 문제를 해결하기 위해 법률 원칙과 법률 방법을 사용할 수 없다면 월권 혐의를 받는 것은 국가법치체계의 권위와 질서에 대해 의심할 여지 없이 매우 심각하다. (존 F. 케네디, 법명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) 둘째, 법적 허점의 개념과 특징에 대한 제한적인 해석이 이루어졌다. 법 집행 사법기관이 적극적이고 포괄적이며 심층적으로 직무를 수행하는 데 유리하며,' 법적 허점' 에 기반한 얼버무리는 말을 피하려고 노력한다. 지난 문장 인용한 사례를 돌이켜보면 관련 기관의 진술과 관행에서' 떠넘기다',' 얼버무리다' 등의 단어가 떠오르기 마련이다.
법 집행과 사법기능이 모두 법적 허점을 메우는 역할을 할 수 없다면 우리 법체계에 광범위하게 존재하는' 사법해석' 을 어떻게 이해할 수 있을까? 우리 모두 알고 있듯이 중국은' 판례법' 국가가 아니며' 법관조법' 원칙을 따르지 않는다. 사법기관의 사건 처리와 적용 법률의 일부 문제를 해결하기 위해 법률은 최고 국가 사법기관이 법률 적용 중의 문제, 즉' 사법해석' 을 제정할 수 있도록 규정하고 있다. 이론적으로 사법 해석은 법조행위가 아니다. 다만 입법기관의 인가와 법률의 원칙정신지도하에 관련 문제를 구체화하여 더욱 운영가능한 활동을 할 수 있도록 하는 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) 사법해석이 법적 허점을 메우는 것이 아니라 사법기관이 임무를 수행하는 독특한 형태라고 볼 수 없다. 그러나 실제로 일부 사법해석은 입법 역할을 했고, 일부는 기존 법률을 돌파한 혐의도 있다. 이것도 논쟁의 여지가 없는 사실이다. 중국의 현재 법치체계 하에서 이런 현상에 대해 긍정적인 평가를 내리기는 어렵다. 형법이 절도죄를 규정하지 않지만 사법해석이 있다면 사법해석이 법적 허점을 메우고 있다고 말할 수 없다는 극단적인 가정을 한다. 또 일부 사법해석이 나온 것은 사법기관이 실제 업무에서 법적 이해와 적용에 대한 혼란으로 출범한 뒤 사법기관의 적용 기준으로' 법적 소급력' 에 대한 의문이 제기되기 때문이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 사법, 사법, 사법, 사법, 사법, 사법, 사법, 사법)
요약하면, 소위 법적 허점이란 일정한 사회적 관계와 그에 상응하는 사건, 행위가 법률에 의해 조정되어야 한다는 것을 의미하지만, 법률은 규정이 없거나, 구체적인 사건을 처리할 때 법적 이유로 기존 법률을 적용할 수 없고, 기존 법률에 충분히 의존한 후에는 법률 이론과 원칙에 부합하는 법적 방법으로 해결할 수 없는 법적 현상이라고 생각한다. 법적 허점 개념의 정의는 입법의 질을 높이고 법적 권위를 보호하는 데 유리하다. 법률 종사자의 자질 향상과 업무 스타일의 변화에 유리하다. 법 집행 사법기관이 책임을 전가하고, 태만하고, 입씨름하는 것이 아니라, 적극적이고, 포괄적이며, 심층적으로 의무를 이행하는 데 유리하다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법집행, 법집행, 법집행, 법집행) 법치국 방략을 추진하여 법치국과 사회주의 법치국가를 건설하는 목표를 실현하는 데 유리하다.