《中華人民共和國憲法》是我國的根本法,《中華人民共和國民法通則》是《中華人民共和國憲法》的子法,即部門法。
所有部門法都是憲法的子法,但它們與憲法的距離和連接點是不同的。憲法是最接近憲法的法律。《中華人民共和國民法通則》是憲法下各部門法律體系中最大的法律群,憲法主要是壹種理念和原則的指導。《中華人民共和國民法通則》調整的是憲法領域的“外部”私權關系。
在法律體系中,憲法是各種部門法的基礎,所有部門法都應以憲法為依據,不得與憲法相抵觸;同時,各部門法也是憲法的制定和實施,是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規範,避免偏離憲法軌道;憲法還需要部門法的細化和補充,以貫徹自己的思想和理念。
憲法和民法
民法規範產生於憲法之前。【22】從歷史上看,憲法與其說是民法的淵源,不如說是民法的基礎。現代社會的自由、平等和法治概念源於民法,而非憲法。民法可以為憲法提供思想營養,不像其他部門法主要依靠憲法為其提供思想營養,可以滋養憲法。民法是唯壹的部門法。例如,憲法中的平等原則來自民法中的平等原則(從法律制度和法律思想史的角度來看,而不是從今天法律制度的立場來看),然後它作為壹項憲法原則轉化為其他部門的平等原則,如行政法、訴訟法和刑法。雖然刑法的歷史比憲法更長,但它是在憲政社會之後由憲法指導和規範的結果。“在權利本位主義的取向下,傳統民法已經形成了壹系列權利類型,其中人格尊嚴與平等、神聖的私權、經濟自由和人身自由為現代憲法確立自身的規範價值和權利類型提供了具體的藍圖。後者正是在參照前者的基礎上構建了自己的權利規範體系。只是民法的權利是公民社會中私人個體的權利,而憲法的權利主要是個人相對於政治國家所享有的權利。”【23】民法“曾經為現代憲法提供了壹些重要的制度模式雛形。例如,現代自然法學派的社會契約理論明顯受到民法中契約原則的啟發,進而認為國家權力應當根據自由人的社會契約來建立。在其看來,這種‘社會契約’的具體形式是憲法,或者說憲法是壹種‘根本契約’。”【24】作為壹種“根本契約”,它與民法契約的相似之處在於,在憲法階段的憲法關系中,人與人之間的關系就像民事法律關系中當事人之間的關系壹樣——平等對話、* * *協商和意思自治。然而,也有不同之處。如果任何壹方在民事合同成立時有不同意見,可以隨時撤回,壹旦撤回,就不再與合同有利益關系;在制定憲法的過程中,任何個人都很難退出或退出,這可能對自己更加不利。即使有些人不同意這部憲法或其中的壹些內容,他們仍然必須根據“少數服從多數”的原則接受這部憲法。因此,當憲法的基本契約締結時,權力(社會權力)已經出現,少數人的屈服已經出現。作為壹種契約,憲法比民事契約復雜得多。後者壹旦制定就可以實施,而前者需要復雜的再加工(立法將其具體化)才能真正操作。前者涉及的科目比後者多。即使民事契約中有多個當事人,他們之間的關系也只是平面關系,而憲法契約則呈現出多方位、多角度、多層次的立體空間——權力與權力、權利與權力之間錯綜復雜的關系。
雖然民法離憲法很遠,但離憲法的距離不能作為判斷法律重要性的依據。離憲法越遠,憲法對其幹涉越少,即離國家權力越遠(擁有國家權力的地方憲法至少會有原則性規定)。從某種意義上說,憲法不涉足或涉足的領域是警告國家權力不要涉足或涉足的領域,這意味著它屬於“私法自治”的領域,“私法自治”完全符合憲法保護人權不受國家權力侵犯的最高價值追求。因此,就形式而言,民法離憲法最遠,但就精神價值而言,它離憲法最近。其他法律只是類似於憲法,而民法類似於憲法。其他法律可能只是憲法實現其最終價值的方式和方法,例如通過分權和權力限制保護人權。民法本身的終極價值就是憲法的終極價值。即使憲法消失後,民法也可能永存,即國家權力消失,人權永存。從這個意義上說。在哈耶克看來,憲法屬性的悖論在於,它不僅是公法的上層建築,而且其最終目標是實施私法。哈耶克和戴雪都認為憲法是私法的結果,而不是私法的起源。哈耶克進壹步提出,法治是私法的公法之治,憲政以憲法的公法形式實施私法。[25]
但“公法易逝,私法永存”【26】只是壹幅遙遠未來的圖景。從目前人類歷史的發展來看,憲法仍然處於具有旺盛生命力的中青年時期,甚至在壹些國家還處於不成熟的童年時期。在當今的憲政社會中,憲法更廣闊的視野和更復雜的結構,特別是其基於人民言論之名的自然法權力,使憲法成為法律體系中的“最高法律”,民法在法律地位上不得不低於憲法。立法者在制定民事法律時也應以憲法為依據。憲法之前的民法規範只有在不與憲法沖突的情況下才能繼續適用,民法隨時可能受到憲法審查。雖然憲法之前的民法不需要憲法作為基礎,但它主要基於人們的習慣、歷史傳統、法律觀念和自然法精神等。但在憲法之後,所有這些都包含在憲法中,憲法是人們的習慣、歷史傳統、法律觀念和自然法精神的結晶。過去,它們分散在教科書、學術著作、農村法規或法典編纂中,以及人們的思想中。現在,它們都集中在壹部憲法文本中,由莊嚴的基本法規範明確而集中地表達出來。因此,憲法閃耀著神聖的光輝,成為“萬法之母”。
“私法被公認為社會關系的調整規則。在這方面,國家除了確保有序解決爭端之外沒有任何直接利益,而公法被視為國家機構之間以及國家與公民之間關系的法律框架。”【27】民法作為典型的私法,主要調整私人個體之間的權利與義務關系,而憲法側重於調整權力與權利的關系,僅就權利與權利的關系作出簡明的原則規定(如權利平等、不得侵犯他人的合法權利等。),其具體內容由民法自行處理。如果憲法是對憲法學的勸誡和囑咐(為其制定了很多相對具體的規則),對訴訟法、刑法和行政法也是嚴格的,那麽對民法是仁慈的,甚至有點放任。當民法是憲法的規範對象時,憲法對民法比對其他法律更為寬松,立法者在制定民法時比憲法法律、行政法、程序法和其他法律有更大的發揮空間。此時,憲法對他們的限制可能遠遠小於民間習俗、傳統習慣、歷史文化等社會因素。當某些行為是民法規範的對象時,民法也比其他法律寬松。例如,民事法律關系中的當事人意思自治明顯多於行政法律關系,民事法律關系中的當事人有更充分的選擇自由,而行政法律關系中的當事人意誌難以影響行政機關的決定,行政機關是依法行政而不是相互協商。與刑法、行政法、訴訟法等法律相比,民法不受憲法變化的影響,其對憲法變化的反應相對緩慢。無論政府如何更叠,政權如何更叠,普通民眾的基本生活方式不變,公民社會來來往往遵循的規則也不會發生大的變化。“即使當整個政府結構因革命或征服而改變時,大多數正當行為規則,即私法和刑法仍然有效——即使在革命主要是由改變某些正當行為規則的願望引起的那些場合。”[28]
平等、自願、公平、誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等民法基本原則與憲法的相關原則直接或間接相關。由於民法先於憲法而存在,民法的基本原則與其說是從憲法原則中“延伸”出來的,不如說是它們與後來的憲法之間的有效“對接”。其中,平等原則與憲法中的平等原則完全壹致,但憲法中的平等原則比民法中的平等原則更廣泛。其他原則,如公平、誠實信用、公序良俗等,屬於民法,但它們也與憲法中的權利義務壹致和權利邊界原則相通。誠實信用是與他人相處時的要求,這涉及到兩種利益關系:“當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系”。“在當事人之間的利益關系中,誠實信用原則要求尊重他人的利益,以對待自己的東西的註意力對待他人的東西,並確保法律關系中的各方都能獲得其應有的利益,不得損害他人。.....在當事人與社會利益的關系中,誠實信用原則要求當事人不得以自己的民事活動損害第三人和社會的利益,必須在合法的權利範圍內以與其社會經濟目的相壹致的方式行使權利。”【30】公平原則是通過協商和平衡“在民事主體之間合理、適當地分配權利和義務”,“使民事主體在實現自身利益的同時享有權利,同時也為實現對方利益承擔相應的義務。”...民法不僅鼓勵人們通過正當行為獲得權利並在權利範圍內將他人變成為自己利益服務的工具,而且不允許人們在不承擔義務的情況下享受權利,並拒絕在法律規定的範圍內充當他人利益的工具。【31】這與我國憲法第33條和第51條規定的權利義務壹致原則和權利邊界原則完全壹致,【32】這是公民在民法中行使權利的憲法原則的表達。“兼顧公益”的要求使得民法中存在著某種“公法”因素,這是民法與憲法之間的橋梁。
然而,民法的基本原則中有壹些明顯的道德因素。例如,誠實信用原則當然體現了憲法的法治原則精神,其目的是維護社會經濟交易秩序(壹種公益),而秩序是法治的基本價值。“法律旨在創造壹個公正的社會秩序。“【33】然而,誠信原則並不完全是壹項法律原則。它初步確立了“誠實商人”的道德標準。“從歷史上看,誠實信用的道德原則長期以商業習慣的形式存在,並作為法律的補充,在調整民事法律關系方面發揮著壹定的作用。”誠實信用原則被民法吸收後,首先被視為債的關系原則,然後“上升為涵蓋整個私法領域的基本原則”,成為其“帝王條款”【34】這壹原則的道德成分往往直接來自社會生活,而不是直接來自憲法。當它是民法的基本原則時,其主要功能是指導整個民法並構建具體的民法制度和規範。民法規範的這種指導作用,即約束立法者的作用,大多是通過民法的分原則和分規則表現出來的。例如,我國《民法通則》第106條規定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。”我國《合同法》第114條規定:“當事人可以約定壹方違約時根據違約情況向對方支付壹定數額的違約金,也可以約定違約損害賠償額的計算方法。”這些子原則和規則是誠實信用原則的體現,它強調只有當事人誠實守信才能維護民法秩序。“這種秩序要麽體現為某種利益平衡,要麽體現為某種道德基礎。”【35】在某些情況下,當民法規範中沒有具體規定時,立法者授權法官根據誠實信用原則直接裁判案件。這時,法官往往在這壹原則中發揮道德作用。法官的創造性司法活動“創造”的是這壹原則中的道德要求在具體案件中的應用。這種道德更多地反映了社會因素而不是法律因素,反映了社會上普遍接受的道德標準。這在嚴格要求“依法審判”的訴訟法領域和明確要求“法無明文不為罪”的刑法領域是不可想象的。這是民法領域的壹項獨特原則。因此,它也是憲法權利邊界原則的體現。刑法、行政法和訴訟法確定的權利邊界是明確的、相對固化的,而民法確定的權利邊界有時是模糊的,由法官臨時裁量。
民法中的壹些具體規則和相關子原則源於民法中的基本原則,而另壹些則直接源於憲法,如憲法中規定的身體權、健康權和人身自由權,憲法中規定的姓名權、肖像權、名譽權和人格尊嚴權,民法中的知識產權,包括版權、專利、發明、發現和其他科學技術成果,都與憲法中的科學研究和文學創作權有關,民法中的財產權、繼承權和憲法權利。《繼承法》等二級民法的基本原則(保護公民的私有財產繼承權、男女繼承權平等、照顧老年病人和殘疾人、互諒互讓、團結互助、權利和義務壹致)【36】往往與憲法原則或規則直接相關,如直接來自《憲法》第13條的保護公民繼承權原則【37】和直接來自《憲法》第47條的男女繼承權平等原則。【38】養老和撫養子女的原則直接來自憲法第49條,【39】權利和義務壹致的原則直接來自憲法第33條和第51條,【40】等等。民法規範與憲法中的民事權利規範非常相似,但它們都是權利規則,兩者之間仍有明顯區別。民法權利產生的義務是其他權利主體的義務,而憲法權利產生的義務主要是國家的義務。民法調整的是權利與權利的關系,民法中的權利對應的是義務,而憲法中的權利調整的是權利與權力的關系,憲法中的權利對應的是國家的責任。