우리나라 형법 제 20 조 제 3 항은 진행 중인 심각한 인신안전을 해치는 폭행, 살인, 강도, 강간, 납치 등 폭력 범죄 행위에 대해 방위행동을 취하여 불법 침해 인명피해를 초래한 것은 방위에 속하지 않고 형사책임을 지지 않는다고 규정하고 있다.
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폭행' 은' 살인, 강도, 강간, 납치' 보다 더 형상적인 단어이며 모호하여 정확하게 정의하기가 어렵다. 그러나 사법 관행에 정확한 판단 기준을 제공하기 위해 형법학자들은' 살인' 에 대해 여러 가지 해석을 했다.
1.' 돌격' 의 특징
형법 제 20 조 제 3 항의 전체 구조에 따르면' 상해죄' 와 다른 4 종 폭력범죄 사이에는 논리적 관계가 있어 두 가지 결론을 도출할 수 있다.
첫째,' 상해죄' 등 네 가지 범죄행위는 구조와 내용 모두에서 * * * 이다. 병치관계에 있는 개인들 사이에 * * * 특징이 있다는 것은 의심의 여지가 없지만, * * * 특징을 파악하는 방법은 5 종 폭력범죄 이후' 인신안전을 심각하게 위협하는 기타 폭력범죄' 의 규정과 결합해야 한다.
기타 심각한 인신안전 위협' 은 총칙으로' 기타' 라는 단어를 통해 수많은 폭력범죄를 전면 보완하고, 상위 5 종 범죄의 * * * 성격, 즉 타인의 인신안전을 심각하게 위협하는 폭력범죄를 폭로하고 요약했다.
둘째,' 상해죄' 는 다른 네 가지 범죄행위와는 포함되지 않으며, 교차관계도 없다. "살인" 이라는 단어는 일상적인 이해에서' 악행' 에 가깝고, 많은 심각한 폭력 위법 행위는' 살인' 으로 요약할 수 있다. "공격" 이라는 단어가 후자의 폭력범죄를 포함할 수 있는 경우, 그것은 법률에서 평행한 위치에 있다. 형법 조문 내부 논리 구조의 무결성과 질서 유지를 위해' 상해죄' 라는 단어의 해석을 제한할 필요가 있다.
이에 따라' 살인' 은 다음과 같은 특징을 가지고 있다는 결론을 내릴 수 있다.
(1)' 구타' 는 구체적인 죄명이 아닌 행위이다. 우리나라 형법에는 상해죄에 관한 규정이 없다. 구타가 범죄라면, 하나 이상의 구체적 범죄의 집합으로만 삼을 수 있다. 그러나' 구타' 추상화를 죄명으로 요약하면' 개인의 안전을 심각하게 위협하는 다른 폭력범죄' 와 기능과 효용에 충돌이 발생할 수 있으며 입법자들은 입법할 때 두 가지 일반적인 징수 개념을 같은 조에 둘 필요가 없다.
따라서 결과의 모순성으로 볼 때,' 살인' 은 범죄라는 가설은 성립하기 어렵다. 따라서' 구타' 를 폭력행위로 이해하는 것은 형법 제 20 조 제 3 항의 실전에서의 적용뿐만 아니라 형법의 가이와 체계를 보호하는 데 도움이 되며, 죄형법정 원칙의 유지이다.
(2) "구타" 는 신체적 폭력입니다. 특수방위는 일반방위의 상황 중 하나로 일반 방위의 규정에 부합해야 한다. 변호인의 범죄자에 대한 방위 행위는 기본 수준에 있어야 한다. 범인의 범죄 행위는 신체폭력이기 때문에 특수방위에서 방위인이 자신의 이익을 보호하는 반격도 신체폭력입니다. 따라서 특수방위의 원인 중 하나로,' 구타' 는 정신폭력이 아니라 신체폭력만을 가리킨다.
(3)' 구타' 는 심각한 인신상해를 입은 범죄다. 특수방위권은 국가가 인신안전이 심각하게 위협받을 때 불법분자에 반격할 수 있도록 하는' 압력 상자 바닥' 무기다. 다른 병행 범죄 행위를 비교해 보면 폭력이 인신안전을 심각하게 위태롭게 하는 정도에 도달해야 한다는 것을 알 수 있다. 현행 형법에 열거된 범죄로 볼 때 생명권, 건강권, 자유권, 성권, 심신 건강권을 침해하는 범죄를 주로 가리킨다.
(4)' 공격' 은 구체적인 죄명을 확정할 수 없는 행위이다. 위에서 볼 수 있듯이 형법 제 20 조 제 3 항의 규정은 행위의 관점에서 분석해야 한다. 상해죄' 의 보호 범위는 다른 네 가지 폭력행위와 다르기 때문에 고의적인 상해와 같은 구체적인 죄명을 식별할 수 있는 것은' 개인의 안전을 심각하게 해치는 다른 폭력행위' 의 범위에 속하며 구체적인 죄명을 확정할 수 없는 것은' 상해죄' 의 범위에 속한다. 이런 식으로 형법 제 20 조 제 3 항은 입법 중복 혐의 없이 가능한 행동 형식을 완전히 포괄하고 형법의 겸손성을 위반하지 않고 형법의 조정 범위를 보증한다.
둘째, "살인" 에 대한 기존 설명과 평가
(1) 중상사망론. 이 이론은' 범죄 실시' 은 폭력 수단을 통해 타인의 인신안전을 심각하게 위협하는 행위이며, 이 행위는 타인에게 중상을 입거나 사망할 수 있는 심각한 결과를 초래할 수 있다고 주장한다. 중상사망론은 결과의 심각성에서' 살인' 을 파악해 그 피해가 어느 정도 특수방위의 원인 조건으로만 작용할 수 있다고 생각하는 것이 합리적이다.
그러나 이 이론에도 몇 가지 폐단이 있다. 하나는 형법 제 20 조 제 3 항에 규정된 행위가 심각한 결과를 초래할 수 있고, 중상, 사망설은' 구타' 를 다른 범죄와 구분하기 어렵고,' 구타' 를 단독으로 열거하는 행위의 독립가치를 잃게 한다는 것이다. 둘째, 이 이론은 행동의 심각한 결과에 초점을 맞추고 있으며' 살인' 자체를 명확하게 정의하지 않았다. 그래서 중상을 입고 죽는다는 말은 여전히 의논할 만하다.
(2) 의도적 상해죄 이론. 이 이론은' 살인' 이 고의적인 살인과 고의적인 상해를 포함한다고 주장한다. 고의적인 살인은' 살인' 에 포함되기 때문에' 살인' 은 고의적인 상해만을 의미한다. 형법 제 20 조 제 3 항은 살인, 강도, 강간, 납치 등 네 가지 전형적인 심각한 폭력 행위를 열거했다. 고의적 상해는 전형적인 폭력 범죄 중 하나로 고의적인 살인 후의' 상해죄' 를 대체하는 적절한 수준의 입법 방식에 부합한다.
그러나 가져온 문제도 분명하다. 제 3 항에서' 인신안전을 심각하게 해치는 기타 폭력범죄' 를 규정한 후 고의적인 상해죄는 당연히 포함될 수 있으며,' 구타죄' 대신 고의적인 상해죄로 대체하는 것은 실제적인 의미가 없다. 그리고' 구타' 가 고의적인 상해를 뜻하면 입법상 구타죄를 따로 나열할 필요가 없기 때문에' 구타' 는 고의적인 상해와 같지 않다는 견해는 정당화하기 어렵다.
(3) 흉기가 말했다. 이 이론은' 살인' 이 흉기로 타인에게 폭력을 가하는 행위로만 제한되며 고의적인 살인과 고의적인 상해를 제외하고 흉기를 소지하는 것이' 살인' 설립의 중요한 요소라고 주장한다. 이 이론의 장점은 한편으로는' 형법' 제 20 조 제 3 항의' 구타' 가 다른 폭력행위와는 확연히 다르다는 점이다. 한편 흉기를 들고 흉기를 들고 다른 사람에게 폭력범죄를 실시하는 것을 전제로 실천 중' 상해죄' 의 인정에 대한 명확한 판단 기준을 제공한다.
이 견해를 가진 학자들은' 구타' 의 범위를 제한함으로써 방위인이 특수방위를 남용하는 것을 막았지만 결과는 만족스럽지 못했다. 살인' 은' 흉기 소지로 인한 상해' 라는 해석을 받아들이기 어렵다. 게다가, 살인과 강도와 같은 많은 범죄에서, 행위자들은 보통 무기를 휴대하여 범죄 목적을 달성한다. 예컨대 갑이 칼로 을을 죽이고 을 () 가 갑의 살인 행위에 대해 특수방위를 했다. 이때 A 의 살인행위만 특수방위가 성립되는 조건으로 하면' 살인' 은 다른 폭력범죄와의 경쟁에서 사용하기가 어렵다. 따라서 흉기 이론은 가장 합리적인 해석 결론이 아니다.
(4) 알 수없는 의도 이론. 이 이론은' 살인' 이 진행중인 행위로, 의도가 불분명하고, 폭력적인 수단으로 판단하기 어렵고, 인신안전을 심각하게 위태롭게한다고 생각한다. 우선,' 상해죄' 와' 기타 심각한 인신안전을 해치는 범죄' 의 개념을 구별하여' 상해죄' 의 존재가 법률의 내재적 논리 관계에 부합하도록 해야 한다. 둘째,' 살인' 이' 의도를 알 수 없는 심각한 폭력' 이라는 개념을 제시하는 것은' 살인' 에 대한 인식과 일치한다. 마지막으로, 법이 왜' 구타' 라는 단어를 전문적으로 규정하는지 알 수 없는 의도가 다른 말보다 더 합리적이다.
참고 자료:
형법 개혁 논문 "형법상" 상해죄 "의 의미 분석"