불완전 통계에 따르면 계약법 총칙에서 법조문인' 성실신용',' 사회이익',' 합리성',' 필요성' 등 불확실성어는 거의 20 개에 이른다. 이 중' 성실신용' 과' 사회공익' 조항은 4 곳,' 합리적' 과' 필요' 는 8 곳,' 거래습관' 과' 합리적' 은 3 곳에서 당사자의 권리와 의무,' 정당함' 과' 과량' 을 나누는 데 사용된다 이런 단어는 비교적 모호하여 내포와 외연은 모두 불확실하다. 이런 단어들이 법조문에서 법률개념이나 표준정어로 사용될 때 조문의 내용은 반드시 불확실해야 하며, 단어의 내포와 외연의 변화에 따라 상당한 유연성과 융통성을 가질 수 있다. 이론적으로 이런 조항을 유연한 조항이라고 한다. 이전의 계약입법에 비해 우리나라의 현행 계약법은 선진성과 통일성의 특징을 가지고 있으며, 입법에 대량의 유연한 조항을 채택하는 것도 큰 특징이다. 유연한 조항은 당사자의 권리와 의무의 결정에 상당한 공간을 남겨 복잡하고 변화무쌍한 객관적인 사실에 더 잘 적응하고 적응성이 강하여 법률 적용의 활력을 높인다. 한편, 유연성 조항은 사법판사에게 자유재량권을 부여하며, 입법이 명확하게 규정되지 않은 경우 판사는 구체적인 상황에 따라 일정한 기준에 따라 자유롭게 결정할 수 있다. 계약법에서 유연한 조항의 증가는 판사가 계약 분야에서 자유재량권의 확대를 의미한다. 결론적으로, 자유재량권 확대는 계약법 입법의 기본 태도이다. 우리나라 계약입법에서 자유재량권의 확대는 계약법의 기본법과 현대입법의 추세에 완전히 부합한다. 대륙법계에서 계약법은 사법이며, 사법의 규범은 대부분 임의성과 비강제성을 가지고 있다. 입법과 사법은 당사자의 의미 자치를 충분히 존중하고 발휘해야 하며, 가능한 한 당사자의 사적인 행위에 간섭하지 않고 당사자 자치를 위한 상당한 공간을 마련해야 한다. 따라서 사법속성을 지닌 계약법은 객관적으로 법적 규범의 유연성을 요구하고 판사에게 자유재량권을 부여한다. 입법의 과학적 요구는 법관에게 자유재량권을 부여한다. 성문법이 현실 생활에 뒤처져 있기 때문에 법률의 적응성은 줄곧 법학의 중요한 주제였다. 모인이 말한 바와 같이, "이 사회에 대해 말하자면, 사회의 필요와 의견은 왕왕 어느 정도 법 앞에 있을 수 있다. 우리는 그것들 사이의 격차에 매우 근접할 수 있지만, 영원한 추세는 이런 격차를 다시 여는 것이다. 법이 안정적이기 때문에 우리가 말하는 사회는 진보하고, 인민의 행복은 어느 정도 [L] 미래의 변화에 대한 객관적인 사실은 입법자들이 예측할 수 없는 것이지만, 광활한 나라의 지역마다 상황이 다양해서 입법자들은 통일할 수 없다. 법제의 통일성과 안정성을 일방적으로 강조하면 정확성, 적응성, 국민의 행복만 희생할 수 있다. "격차" 를 최소화하고 법률의 적응성을 강화하기 위해 입법자들은 탄력적인 조항의 형태로' 마무리 공사' 를 심판에게 넘겨야 한다. 법률 자체의 발전으로 볼 때, "법은 제정, 발표 이후 시대와 점점 단절되고 있다. 법률의 목적은 사회생활을 규범화하는 것이지만, 사회생활은 끊임없이 발전하고 변화하며, 법률 고문의 규정은 제한되어 있다. 입법은 모든 법적 문제를 해결할 수 없습니다. 클릭합니다 "법률 고문의 변화와 발전은 두 가지 방법 밖에 없다. 하나는 입법이고, 하나는 판결이다. 즉 법원이 의문점을 명확히 하고, 허점을 보완하고, 새로운 제도를 만들고, 필요한 경우 기존의 법률 규정을 의식적으로 바꾸는 것이다. " [2] 그러나 계약법은 사회생활의 기본 관계의 법이므로 쉽게 변경해서는 안 된다. 따라서 법관의 조법 활동은 계약법의 발전과 진보에 큰 의미가 있으며, 자유재량권은 법관조법의 전제조건이며 자유재량권을 부여하는 것은 계약법의 발전에 큰 의미가 있다. 세계를 정복한 로마법은 엄준법 (즉 자유재량권 거부) 부터 형평법 (긍정자유재량권), 엄준법 (자유재량권 거부) 에 이르는 주기적인 발전 단계를 거쳤다. 그 입법 모델 진화의 역사는 자유재량주의가 적절하게 채택될 때 로마법이 흥성할 것이며, 배제될 때 로마법이 쇠락할 것이라고 우리에게 알려 준다. (윌리엄 셰익스피어, 자유재량, 자유재량, 자유재량, 자유재량, 자유재량, 자유재량, 자유재량) [3] 대륙법계 국가의 입법에서 자유재량권에 대한 태도는 일반적으로 절대준엄준규칙주의 (자유재량권 부정) 에서 자유재량권에 이르는 것을 경험했다. 세상일이 변하기 때문에 신중함이 결국 조류를 주도했다. 게다가, 사람들이 인식하는 상대적 한계로 인해 입법자들이 입법할 때 완전하고 정량적이거나 정확할 것을 요구할 수는 없다. 입법의 미래로 입법자들은 역동적인 객체에 대한 규칙을 제정할 필요가 있다. 그들이 기존의 시공환경을 바탕으로 규칙을 제정했을 때 시공환경이 바뀌었기 때문에 입법자에게 미래를 위한 특정 규칙을 제정해 달라고 요청하는 것은 너무 가혹해 보였다. 그리고 우리는 우리가 처한 시대적 조건 하에서만 이해할 수 있고, 이러한 조건들이 어느 정도까지 이해될 수 있는지, 우리가 어느 정도까지 도달할 수 있는지 이해할 수 있다. (존 F. 케네디, 시간명언) 입법자들은 인문체계의 복잡성, 입법의 미래성, 인식의 한계 사이의 갈등을 어떻게 처리할 것인가에 직면해 있다. 입법자들은 종종 법에 불확실한 (모호한) 조항을 설정하는 방식으로 이 문제를 해결한다. 먼저 의도하지 않은, 그리고 의도적인 것이다. (조지 버나드 쇼, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자) 이런 불확실성, 즉 유연한 조항은 일반 입법, 특히 계약입법은 회피할 수 없다. 둘째, 계약법에서 자유재량권의 표현 형태의 모든 법률 규정은 그 내용에 따라 확실성 규정과 불확실성 규정으로 나눌 수 있다. 확실성 조항은 상세하고 구체적이며 전면적인 방식으로 권리와 의무를 규정하고 있으며 판사에게 구체적이고 독자적인 재량권을 행사할 여지를 남기지 않았다. 그러나 불확실성 조항은 권리와 의무에 대해 매우 명확하고 상세한 규정을 만드는 것이 아니라 모호한 개념으로 사법판사에게 자유재량권을 사용할 수 있는 권리를 부여하여 구체적이고 개별적으로 이러한 문제를 해결한다. 법률 조문은 법률 개념, 법률 원칙 등의 요소로 구성되며, 법률 조문의 많은 법률 개념은 제한적인 단어에 의해 제한됩니다. 법률 조문이 불확실성 단어를 적용하는 데는 두 가지 상황이 있다. 첫째, 법적 개념 자체가 불확실한 단어이고, 두 번째는 한정어만이 불확실한 단어라는 것이다. 법조문에 사용된 불확실성 단어의 품사가 다르기 때문에 그 불확실성도 다르다. 일반적으로 법률 조문은 법률 개념의 불확실성으로 인해 더욱 불확실하다고 생각하는데, 이러한 조문은 강한 불확실성 조문이라고 할 수 있다. 제한적인 단어의 불확실성 때문에 불확실성이 상대적으로 약해서 약한 불확실성 조문이라고 합니다. 해당 절은 강한 탄력절과 약한 탄력절로 나눌 수 있다. 이에 따른 자유재량권은 강한 자유재량권과 약한 자유재량권뿐이다. 법률 개념의 불확실성은 두 가지 상황으로 나눌 수 있다. 하나는 내포가 불확실하지만 외연은 폐쇄적이다. 이런 법적 개념은 위험, 재산, 위법, 직계 혈연 등과 같은 폐쇄적이고 불확실한 개념이라고 할 수 있다. 또 다른 하나는 내포가 불확실하고, 외연은 개방적이며, 개방적이고 불확실한 법률 개념 (예: 합법, 공평함, 불공정, 선의성, 중대 사유 등) 이라고 불린다. 폐쇄불확정 개념은 불확실하지만 외연은 폐쇄적이기 때문에 개념의 정확성은 확실성에 가깝고 판사는 이런 법조문의 적용에 자유재량권이 없다. 그러나 개방불확정 개념의 의미는 그 외연, 즉 개방을 정확하게 판단하기에 충분하지 않다. 구체적인 사례에 적용하기 전에 심판이 평가적인 방식으로 해석하여 구체화해야 한다. 심판은 이 조항들의 적용 여부를 결정할 권리가 있다. 계약법에도' 성실신용원칙',' 공익',' 정세 변화 원칙' 과 같은 불확실성의 개방개념과 매우 유사한 일반 조항이 있다. 그들의 내포는 불확실하고, 외연은 개방적이며, 이는 일반 조항이 개방의 불확실성 개념과 일치하는 곳이다. 그러나 개방적이고 불확실한 개념은 적어도 가능한 의미가 있지만, 일반적인 용어는 가능한 의미가 없다. 입법자들은 일반 조항에 대해 명확한 특징을 설정해 법관이 장악할 수 있도록 하는 것이 아니라, 단지 법관의 이 방향에 대한 판단을 위한 방향을 가리켰을 뿐이다. 심사위원들이 이 방향으로 얼마나 멀리 갈 수 있는지 스스로 판단하게 해주세요. 따라서 이 조항은 판사에게 일반적인 불확실성 개방 개념보다 훨씬 더 많은 자유재량권을 부여하기 때문에, 일반 조항에 의해 발생하는 자유재량권을 강자유재량권이라고 부를 수 있다. 앞서 언급했듯이, 입법에서 불확실성 조항을 사용하는 것은 애초에 의도하지 않았고, 나중에는 의도적이었다. 입법에서 판사에게 부여한 자유재량권이 의도적인지 무의식적인가. 입법자의 의도가 의식적으로 자유재량권을 부여하는 것인지에 따라 자유재량권은 두 가지 범주로 나눌 수 있다. 하나는 자신을 측정할 권리를 부여하는 것이고, 다른 하나는 부정적인 자유재량권이다. 위탁자유재량권이란 입법자들이 입법할 때 의식적으로, 자발적으로 불확실한 개념이나 일반 조항의 형태로 판사에게 자유재량권을 부여하는 것을 말한다. 이런 자유재량권은 입법자들이 기대하는 것이고 긍정적이다. 소극자유재량권은 자유재량권을 부여하는 것에 비하면 입법자들이 입법할 때 자유재량권을 판사에게 맡기려 하지 않고 어떤 이유에서든 객관적으로 자유재량권을 판사에게 물려준다는 뜻이다. (윌리엄 셰익스피어, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권) 예를 들어, 입법상의 부주의로 인한 법적 허점은 법적 해석에 모호성을 가져온다. 위의 분석에 따르면 계약법의 자유재량권은 자유재량권과 소극자유재량권 부여의 두 가지 범주로 나눌 수 있다. 절대다수의 자유재량권은 자유재량권을 부여하는 것에 속한다. 사회 공익',' 성실한 신용',' 합리적',' 필요',' 불가항력' 등의 법률 규정이 있는 경우 그에 따른 자유재량권은 이런 범주에 속한다. 강약 정도에 따라 수여된 자유재량권은 강군 자유재량권, 강자유재량권, 약자유재량권으로 나눌 수 있다. 계약법' 의 모든 일반 조항 (예:' 성실신용원칙',' 공익' 등) 은 판사가 사실상, 법률상, 심지어 결과에 대해 판단하고 판사에게 자유와 직권을 부여하며 범위가 매우 넓고 광범위하다. 입법은 그것에 상당한 권한을 부여하며, 심지어 성실 원칙을 이용하여 기존 법규를 수정할 수도 있다. [4] 계약법에서 이런 자유재량권은 매우 강하다. 계약법에서, 불확실한 법률 개념은 법률에 의해 규정되어 있으며, 그로 인한 자유재량권도 비교적 크다. 그러나 입법은 여전히 이 권력의 일정 범위를 규정하고 있으며, 자유재량권은 이 범위를 초과해서는 안 된다. 이것이 바로 강자유재량권이다. 예를 들면' 명백한 불공평',' 중대한 오해',' 불가항력' 등이다. 약한 자유재량권은 주로 불확실한 제한적인 단어의 법적 규정에 기반을 두고 있다. "불합리한", "합리적인", "필요한", "습관", "과도한" 과 같은 사법재판에서 심판은 구체적인 상황에 따라 이러한 불확실한 기준 중 하나를 적용 기준으로 결정하기만 하면 된다. 사실, 판사의 자유재량권은 사실에 대한 판단에만 국한되며 법적 문제는 포함되지 않는다. 이것은 사실의 문제이다. 이런 문제의 자유재량권은 영미법 일반법에서 배심원단의 기능이었던 것으로 그 실력을 알 수 있다. 내가 보기에 계약법의 부정적인 자유재량권은 주로 두 가지 문제에 나타난다. 하나는 계약법 제 52 조의' 국익' 이다. 입법자들은 판사가 입법할 때 스스로' 국익' 을 해석하게 할 의도가 없다. 그러나 우리나라가 공유제를 주체로 하고 있기 때문에 다른 이해 관계자들이 병존하고,' 국익' 에 대한 광의와 좁은 이해가 있으며, 계약의 한 쪽 (피해자) 은 국유기업이나 국유출자 기업이다. 이런 상황은 소홀한 입법상의 허점으로, 소극적으로 심판의 자유재량권을 남겨준다. 또한 상황 변화의 원칙에 관한 것입니다. 대륙법계의 덕법과 영미법계의 영미 모두 정세 변경이나 계약 실효에 대한 판례가 있고, 일정한 선례가 있다. 우리나라 계약법 초안 작성 과정에서 이론계와 사법계는 이 문제에 대해 열띤 토론을 진행했다. 그러나' 계약법' 입법에서 부정적인 태도를 취하고 이에 대한 어떠한 규정도 하지 않았다. 사법분야에서는 해명권이 있는 것으로 추정할 수 있는 규정이 없는 사람이 해석할 수 있다. 우리나라 계약법이 정세 변경 원칙을 적용할지 여부는 사법판사가 행사할 수 있어 판사에게 자유재량권을 남겼지만, 이런 권리의 행사는 신중해야 한다. 셋째, 계약법에서 자유재량권의 행사는 법에 적응성과 합리성을 가져다 주지만, 그에 상응하는 제도와 조치가 없으면 자유재량권의 남용으로 이어질 수 있고, 법률의 권위와 법제의 안전을 손상시킬 수 있으며, 결국 공정성을 짓밟고 법률을 파괴할 수 있다. 자유재량권은' 양날의 검' 이다. 법관이 제대로 운용되지 않으면 입법허가의 목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라 입법의 초심을 위반하여 다른 사회문제를 야기할 수 있다. 계약법에서 자유재량권을 올바르게 행사하는 방법은 계약법 시행의 중대한 문제이며, 또한 우리가 우리 판사에게 큰 기대를 걸 수 있는지의 여부와 관련이 있다. 감독을 받지 않는 권리는 부패하기 쉽다. 이것은 영원한 경험이다. 자유재량권의 올바른 행사는 법관의 자질, 사법환경 등 많은 요소들을 포함하고 있지만 제도로 자유재량권 남용을 방지하는 것이 최우선 과제다. 단련의 조건. 자유재량권의 향유와 행사의 전제는 법이 명확하게 규정되지 않거나 규정이 명확하지 않다는 것이다. 그렇지 않으면 법률 규정이 명확하고 구체적이면 자유재량권을 생산할 수 없다. 계약법에 명확하고 구체적인 규정이 있을 때 심판은 자유적재권을 누리고 행사해서는 안 되며 엄격한 규정에 따라 재판할 수밖에 없다. 어떤 종류의 사건은 법적 규정이 없지만 판단을 유추할 수 있을 때 자유재량권을 행사해서는 안 된다. 따라서' 계약법' 에 명시 규정이 없거나 규정이 명확하지 않고 유추를 적용할 수 없는 경우에만 자유재량권을 적용할 수 있다. 단련의 범위. 현재 우리나라 사법재판기관은 등급제 (중재기구 제외) 를 채택하고 있으며, 상급자는 하급기관을 지도할 권리가 있다. 각급 재판기관의 전공 수준은 일반적으로 상급자가 하급자보다 높은 것으로 여겨진다. 따라서 강력하고 강력한 자유재량권은 수준이 높고 자질이 높은 기관이 장악해야 한다. 소극적인 자유는 입법상의 소홀과 소극적인 태도로 인해 발생하며, 그것은 법제의 완벽과 통일과 관련이 있다. 하급 재판기관이 장악하고 행사해서는 안 되며, 최고 재판기관이 행사해야 한다. 필자는 정세 변경 원칙의 적용과' 국익' 의 정의는 최고인민법원이 통일적으로 행사해야지 각지에서 스스로 행사해서는 안 된다고 제안했다. 자유재량권 중 매우 강한 자유재량권은 최고인민법원이나 다른 곳의 고등법원이 행사해야 한다. 다른 각급 기관이' 성실신용' 과' 사회공익' 조항이 있는 사건을 처리하려면 반드시 상급법원에 보고하여 비준해야 한다. 강제재량권은 중급 이상 법원에서 행사해야 하며,' 명백한 불공평',' 중대한 오해',' 불가항력' 조항은 중급 이상 법원에 회부하여 비준해야 한다. 약한 자유재량권에 관해서는 각급 사법기관이 행사할 권리가 있지만 독단과 권력 남용을 막기 위해서는 전속제가 아닌 합의제를 채택해야 한다. 행사의 의무. 판사는 자유재량권을 행사하여 사건을 처리할 때 충분한 도리를 이행해야 한다. 즉, 판사가 자유재량권을 행사할 때, 반드시 심판 문서에 행사의 이유, 근거, 합리성을 충분히 설명해야 한다. 단지 이유 없는 판결 결과가 아니다. 이유나 이유가 불충분하여 판결이 철회된 자연적인 원인을 구성한다. 이는 자유재량권 행사의 투명성을 높이고 당사자가 자유재량권의 남용을 감독하고 방지하는 데 도움이 된다.