우리나라가 대위권 제도를 설립하는 중요한 목적 중 하나는 실생활에서 대량의 삼각부채를 해결하는 것이지만, 나는 그것이 진정으로 사법효율을 높이고 채권자의 합법적인 이익을 효과적으로 보호할 수 있을지 의심스럽다. 우선 합법적인 채권을 손상시킬 수 있다. 우리 나라 대위권의 결과는 채권자와 채무자, 채무자, 차채무자와의 법적 관계 소멸, 채권채무 관계 재확립으로 진정한 이행능력을 가진 채무자가 도피할 수 있어 채권자의 이익이 더 큰 위험에 처하게 될 수 있다는 것이다. 둘째, 부채 보존 제도의 기본 가치에 위배된다. 대위권의 입법 목적은 채권자의 이익에 대한 보호를 강화하는 것이다. 현행 대위권 제도는 효율성에 중점을 두고 대위권 제도의 근본 가치를 소홀히 했다. 따라서 필자는 우리나라 대위권 제도의 건설이 여전히 전통적인 대위권 이론을 따라야 한다고 생각한다.
[키워드] 대위 변제 시스템 결함
첫째, 대위 변제 시스템의 진화와 특성
부채의 일반 이론에 따르면 빚은 특정 당사자 간에 발생하는 일종의 인권과 상대권이다. 채권자는 채무자에게 이행할 것을 요구할 수 있을 뿐, 채무자는 채권자에게만 의무가 있다. 원칙적으로 부채의 효력은 다른 제 3 자에게 거슬러 올라갈 수 없다. 그러나 채무자와 제 3 자의 행위가 채권자의 이익을 위태롭게 할 때, 법률은 채권자가 채무자와 제 3 자의 행위에 대해 일정한 권리를 행사하여 그 채권에 대한 손해를 없앨 수 있도록 허용한다. 이 시스템을 부채 보존 또는 부채 보존이라고합니다. 학술적으로는 부채의 외부 효과라고도 한다. 대위권은 채권보전의 한 가지 방식에 속한다.
대위권이란 채무자가 제 3 채무자에 대한 채무 실현을 지연시킬 책임이 있는 상황에서 채권자가 자신의 채권을 보호하기 위해 자신의 이름으로 채무자의 권리를 행사할 권리가 있다는 것을 말한다. 채권자는 소송 방식을 통해 대위권을 행사하여 대위권 소송을 일으켰다. 일찍이 1804 년에' 프랑스 민법전' 은 채권자의 대위권과 대위권을 확립하여 대륙법계 국가의 민법에 깊은 영향을 미쳤다. 후일본 민법전' 과' 이탈리아 민법전' 은 모두 대위권을 규정하고 있다.
대위소송은 직접소송의 대칭이다. 전통적인 이론에 따르면 채권자 대위권은 소송 법률관계, 소송 결과의 귀속, 소송 대상 등에서 직접소송과는 달리, 구체적으로 다음과 같은 여러 방면에 나타난다. 첫째, 원고는 법에 따라 대위권을 획득한 채권자, 즉 대위권자이다. 대위권자는 자신의 이름으로 기소하여 채무자 (즉 대위권자) 를 대표하여 권리를 행사한다. 둘째, 제 3 자를 피고로 삼다. 대위권의 본질은 채권자가 채무자를 대신하여 제 3 자에게 권리를 주장하는 것이다. 따라서 채권자 대위권 소송에서 피고는 대위권자의 채무자, 즉 제 3 인이다. 셋째, 원고는 법원에 대위인의 권익을 확인하고 보호하라고 요청했다. 원고가 대위권을 제기한 최종 목적은 권리 실현의 장애를 해소하고 그 채권이익의 실현을 보장하는 것이지만, 그 청구권은 어떤 대위권자 자체의 실체적 이익도 포함하지 않는다. 넷째, 소송의 실체 효력은 대위인에게 직접 귀속된다. 즉 피고는 대위인 (즉 원고) 에 직접 귀속되는 것이 아니라 대위인에게 지불해야 한다. 구체적으로 대위권의 효력은 세 가지 측면을 포함한다.
(1) 채권자에 대한 영향. 채권자 대위권의 목적은 채무자의 모든 채권자의 채권을 보호하는 것이다. 채권자 대위권이 채권을 접수한 후 받은 재산이익은 자신의 채권을 청산하는 데 쓰일 뿐만 아니라 채무자와 채무를 상쇄할 수 없으며 채무자의 다른 채권자와 동등한 보상을 받아야 한다.
(2) 채무자에 대한 영향. 채권자 대위권의 효력은 채무자에게 직접 속한다. 만약 채무자가 여전히 늦게 받아들이지 않는다면, 채권자는 대위적으로 받아들일 수 있다. 채무자는 채권자에게 이미 받은 재산을 인도해 달라고 요구할 권리가 있지만, 채무를 상환하는 것 외에는 그 재산을 처분할 수 없다.
(3) 제 3 자에 대한 효력. 대위권이 실현된 후, 제 3 자에 대한 채무자의 채무는 대위권으로 소멸되고, 채권자가 아직 행사하지 않은 채권은 여전히 채무자가 소유한다.
채권자 대위권은 다음과 같은 특징을 가지고 있다.
첫째, 대위권은 채권자가 채무자를 대신하여 채무자의 권리를 주장하는 것이다. 따라서 대위권은 계약의 외적 효력을 반영한다. 즉 채권의 효력은 채무자뿐 아니라 채무자와 계약 관계를 맺은 제 3 인에게도 있다. 대위권과 취소권은 계약 관계 이외의 제 3 자를 겨냥한 것이지만, 양자는 차이가 있다. 취소권은 채무자가 재산을 부당하게 처분하는 적극적인 행위를 겨냥하고, 취소권 행사는 채무자의 책임재산을 회복하는 것을 목표로 한다. 대위권은 채무자가 채권을 행사하지 않는 소극적인 행위를 겨냥하고, 대위권을 행사하는 목적은 채무자의 책임재산을 보호하는 것이다. 물론, 이 두 가지 방법은 모두 계약 보전의 형태이며, 그 목적은 모두 채권을 보존하고 채권의 실현을 보장하기 위해서이다.
둘째, 대위권은 법정채권의 일종의 권력으로, 당사자가 동의하든 안 하든 채권자들은 모두 이런 권력을 누리고 있다. 즉, 채권이 일단 생성되면 당연히 대위권이 포함되며, 대위권은 채권의 이전과 소멸에 따라 양도되고 소멸된다. 이 점에서 대위권은 채무자 간의 상환 청구권과 다르다. 소위 상환 청구권이란 일반적으로 연대채무자가 다른 채무자를 대신하여 모든 채무를 청산하고, 연대의무가 있는 다른 채무자에게 그 몫을 지급하도록 요구할 권리가 있는 것을 가리킨다. 상환권은 채권의 고유 권능도 아니고 채권의 발생으로 인한 권리도 아니라 다른 채무자의 의무 이행으로 인한 권리이기 때문에 대위권과는 본질적으로 다르다.
셋째, 대위권은 채권자가 자신의 이름으로 채무자의 권리를 행사하는 것을 가리킨다. 채권자는 채무자의 대리인이 아니며 대위권도 대리권과 다르다는 것을 알 수 있다. 채권자가 채무자를 대신하여 권리를 행사하면 채무자의 재산을 늘릴 수 있지만, 그 권리 행사의 목적은 단순히 채무자의 이익을 위해서가 아니라 자신의 채권을 보호하는 것이다.
넷째, 대위권은 내용상 채무자와 제 3 자에 대한 청구권이 아니다. 그것은 청구권 외에 채권에 포함된 권력이다. 이런 능력을 안전능력이라고 합니다. 청구권과 다른 이유는 내용적으로 채권을 보전하고 이행 기간이 오기 전에 채권자가 채무자의 재산을 보존하기 위해 대위권을 행사할 수 있기 때문이다. 대위권은 청구권이 아니라는 것을 알 수 있다. 대위권은 채권을 보전하기 위해 채무자를 대신하여 권리를 행사하는 것이기 때문에 채무자의 재산을 압류하거나 채무자의 재산을 수거하여 우선권을 받는 것이 아니다. 그러므로, 그것은 소송권이 아니라 실체적 권리이다. 학자들은 이 권리가 채권 고유의 특수한 권리에 속한다는 것이 보편적으로 받아들여지고 있다.
요약하자면, 전통적인 대위권 이론에 따르면 대위권 소송의 근본적인 특징은 대위권을 행사하여 얻은 재산이 먼저 채무자의 책임재산에 더해진 다음 채무 청산 규칙에 따라 채권을 청산해야 한다는 것이다. 이 규칙을 "체크 인 규칙" 이라고 부를 수 있습니다. 채권자가 대위권을 행사하기 때문에, 자신의 이름으로 하지만 대위권 자체와 대위권의 대상은 결국 같은 일이 아니다. 대위권의 대상은 채권자에 속한다. 그러나 자신의 채권에 대한 직접적인 만족이 아니라 모든 채권자에 대한 * * * 첨부보증제도는 채무자의 책임재산에 대한 보전제도 (즉 * * * 첨부보증보존) 이다. 채권자 대위권은 바로 이런' 담보된 * * 보전' 을 통해 채권자가 자신의 채권에 대한' 보존' 을 실현하는 것이다. 채권자가 대위권을 행사할 권리는 채무자에게 속하기 때문에, 결과는 자연히 채무자에게 직접 귀속되어 모든 채권자의 담보가 된다. 대위채권자는 대위로 상급은행의 보상권을 얻는 것이 아니라, 단지 다른 채권자와 동등하게 보상받을 뿐이다. 이는 채권자 대위권 제도의 초심이며, 이를 채권자의 강제 집행 준비 기능으로 더 요약한 학자도 있다.
둘째, 중국의 대위 변제 제도의 기본 규정
1999 년 3 월 5 일 통과된' 중화인민공화국계약법' 제 73 조는 "채무자가 만기채권을 행사하는데 태만하고 채권자에게 손해를 끼치는 경우 채권자는 인민법원에 자신의 이름으로 채무자의 채권을 대행하도록 요청할 수 있다" 고 규정하고 있다. 이는 대위권 제도가 마침내 우리나라 법률체계에서 확립되어 대위권 제도가 이전 학자의 이론에서 사회생활에 들어갈 수 있게 되었다는 것을 보여준다.
과거 우리 민법은 채권자의 대위권을 규정하지 않았고, 입법과 사법실천에서도 대위권 소송을 인정하지 않았다. 1992 최고인민법원' 중화인민공화국 민사소송법 적용' 에 관한 몇 가지 문제에 대한 의견' (이하' 의견') 제 300 조 규정 제 3 자는 채무에 이의가 없지만, 통지지정 기한 내에 이행하지 않으면 인민법원이 집행할 수 있다. " 이' 대위집행제도' 에 관한 이 규정은 채권자의 대위권이 처음으로 집행 관행에 적용되었다고 할 수 있다. 이후 이론계가 대위권 연구에 대한 점진적인 깊이와 성숙과 현실생활에서 채권자에게 더욱 치밀하고 세밀한 보호를 제공할 필요가 있는 만큼 1999 년 3 월 통과된' 중화인민공화국계약법' 이 처음으로 입법에서 채권자의 대위권을 정식으로 확립했다. 법 제 73 조는 "채무자가 만기채권을 행사하고 채권자에게 손해를 입히는 경우 채권자는 인민법원에 자신의 이름으로 채무자의 채권을 행사하도록 요청할 수 있다. 단, 그 채권은 채무자에게 독점적인 것은 제외된다" 고 명시했다. 。 이 원칙을 더욱 구체화하기 위해' 중화인민공화국 계약법 적용' 에 관한 몇 가지 문제에 대한' 최고인민법원의 해석 (1)' (이하' 해석') 제 11 조 ~ 22 조는 대위권 소송의 구체적 운영에 대해 구체적으로 규정하고 있다. 제 20 조는 "채권자가 2 차 채무자에 대해 제기한 대위권 소송은 인민법원 심리에 의해 성립된 것으로 인정되고, 2 차 채무자는 채권자에게 청산의무를 이행하고, 채권자와 채무자, 2 차 채무자 간의 해당 채권 채무 관계는 소멸된다" 고 명확하게 규정하고 있다. 우리나라의 현행법에 규정된 채권자 대위권은 채무자가 적극적으로 권리를 행사하지 않고 채권의 실현을 위태롭게 할 때 채권자가 자신의 이름으로 채무자 (제 3 인) 에게 직접 권리를 행사할 권리를 가리킨다.
대위권은 일반적으로 다음 조건을 충족해야 성립할 수 있다.
(1) 채무자는 제 3 자에 대항할 권리를 가진다.
채무자의 제 3 인에 대한 권리는 대위권 성립의 기본 조건이다. 채무자가 제 3 자에 대한 권리를 누리지 못하면 채권자는 대위권을 행사할 권리도 없고 대위권도 없다. 모든 채무자가 제 3 자에 대한 권리가 대위권의 대상이 될 수 있는 것은 아니며, 일반적으로 채권자를 위해 대위할 수 있는 채무자의 권리는 채무자 자신의 재산권을 배제하지 않는다는 점에 유의해야 한다. 계약법 제 73 조에 따르면 이런 물권은 만기채권으로 제한되며 우선채권이든 만기가 되지 않은 채권도 포함될 수 없다.
(2) 채무자는 권리를 행사할 때 게으름을 피워야 한다. 운동 중의 게으름이란 네가 마땅히 권리를 행사할 수 있어야 하고, 행사할 수는 있지만, 행사하지 않는 것이다. 소위 행사란 제때에 권리를 행사하지 않으면 권리가 그 재산의 가치를 소멸하거나 감소시킬 수 있다는 뜻이다. 예를 들어, 채권이 장기간 행사되지 않으면 시효기간이 만료되어 소멸될 수 있다. 행사 능력이란 채무자에게 어떠한 행사 장애도 없고, 전적으로 스스로 또는 대리인을 통해 권리를 행사할 수 있는 능력을 말한다. 권리 행사에 게을러지는 주된 표현은 권리를 주장하거나 권리 행사를 미루지 않는 것이다. 채무자가 이미 채무자에게 요청을 했거나 이미 법원에 소송을 제기한 경우, 그것이 권리 행사에 나태하다고 생각해서는 안 된다. 만약 그가 법원에서 권리를 주장하고 패소한다면, 이런 상황에서 채무자의 제 3 자에 대한 권리는 존재하지 않으며, 채권자는 대위권을 행사할 수 없다.
(3) 채무자의 권리 행사 지연은 채권에 해롭다. 대위권은 주로 채무자가 이미 만기가 된 채권을 행사할 때 채권자가 채권을 보전하기 위해 행사할 수 있는 권리이다. 따라서 권리 행사 지연은 채무자의 책임 이행에 영향을 주고 채권에 해롭다. 그렇지 않으면 채권자는 대위권을 행사할 수 없다. 채무자와 채무자의 관계에서 채무가 아직 이행기에 이르지 않았다면 채권자의 대위권은 일어나지 않을 것이라는 점을 지적해야 한다. 이 점에서 대위권은 취소권과 다르다. 취소권은 채권자가 이행 시간 전에 행사할 수 있다. 왜냐하면 채무자가 이행 시간 전에 재산의 부적절한 처분으로 채무자의 채무재산을 줄였기 때문이다. 이는 채무자가 이행 시간 이후에는 채무를 청산할 수 없다는 것을 이미 밝혀졌기 때문이다. 따라서 채권자는 이행 기간이 도래하기 전에 취소권을 행사할 수 있도록 허용해야 한다. 그렇지 않으면 채권은 전혀 보장되지 않는다. 그러나 대위권 행사의 경우 채권자가 채무자와 채무자의 관계에서 대위권을 행사할 수 있는지 여부는 채무가 채무자와 채무자의 관계에서 만료되는지 여부에 달려 있다. 이행 기간이 아직 이르지 않은 경우 채무자는 다른 사람에게 권리를 주장할 수 없고, 채권자도 채무자를 대신하여 권리를 행사할 수 없다. 채권자가 대위권을 행사할 수 있도록 허용하면 채무자의 자유를 간섭하고 채무자의 채무자에게 거부된다.
최고인민법원의' 중화인민공화국 계약법 적용' 에 관한 몇 가지 문제에 대한 설명' 제 13 조 12.29)
또한 최고인민법원' 중화인민공화국 계약법 적용' 에 관한 몇 가지 문제에 대한 해석' (1999 65438+2 월 29 일) 은 대위권 행사의 또 다른 조건, 즉 채권자가 채무자에 대한 채권을 합법적으로 규정하고 있다. 채권자는 대위권 소송을 통해 얻은 재산을 직접 받을 권리가 있다. 이것은 우리나라의 현행 대위권 제도와 전통 대위권 이론의 뚜렷한 차이이다.
이런 전통을 초월하는 이론과 입법에 대해 최고인민법원 계약법은 초안팀의 학자들이 다음과 같은 이론적 지지를 제시했다.
첫째, 채권자와 2 차 채무자 사이에는 직접적인 권리와 의무 관계가 없지만, 법이 채권자에게 직접 2 차 채무자를 회수할 수 있는 권리를 부여했다고 생각해야 한다. 절차적 의미뿐만 아니라 실질적 의미도 있다. 즉, 채권자와 2 차 채무자 사이에 직접적인 결과를 가진 새로운 권리 의무 관계가 생겨났다는 것이다. 일단 대위권 소송을 제기하면, 차차 채무자는 채권자의 채무자로 간주될 수 있다.
둘째, 전통적인 대위권 이론에서' 보관 규칙' 의 가장 큰 단점은 채권자에 대한 대위권 행사에 대한 인센티브가 부족하다는 것이다. 자세히 말하자면, 채권자가 대위권을 행사하는 수고는 다른 채권자가 평균적으로 지불하기 때문에, 채권자가 대위권을 행사하는 동력은 어느 정도 할인될 것이다. 규정채권이 대위권 소송을 통해 얻은 재산을 직접 받을 수 없는 경우 대위권 소송을 통해 얻은 재산은 채무자가 받을 수 밖에 없다. 이렇게 하면 채권자가 대위권 소송을 제기할 의욕을 잃고 채무자가 앉아서 그 성과를 누려 대위권 제도의 설립이 의미를 잃게 된다. 계약법의 규정이 채권자가 적극적으로 권리를 행사하도록 동기를 부여할 수 없다면 채권자는 최고인민법원의 의견 제 300 조에 도움을 청할 것이며, 대위권에 관한 계약법의 규정은 종이에만 머물러 입법자가 되어 법률제도의 완벽을 추구하는 소품이 될 수밖에 없다.
다시 한 번, 채권자가 대위권 소송의 재산을 직접 수령할 수 없도록 규정하고, 대위권 소송이 획득한 재산은 먼저 채무자가 소유할 수 있는 것이라면, 채권자는 채무자에게 소송을 제기할 수 있고, 소송 부담만 늘리고, 소송 자원을 낭비하고, 소송경제 원칙에 부합하지 않으며, 심지어 인민법원이 소송과 대위권 소송에 대해 모순된 판결을 내리게 될 수도 있다.
넷째, 아랑곳하지 않는 것은 민사소송법의 원칙이다. 원고의 채권자가 권리를 주장하고 채무자의 다른 채권자들이 권리를 주장하지 않았기 때문에, 소송을 제기한 채권자의 이익을 보호하는 것은 결코 부당하지 않다. 다른 채권자들은 사전채권뿐 아니라 사후에 권리를 주장할 수도 있다. 그리고 채무자는 파산하지 않았고, 대위권 소송은 한 사건의 일반소송에 속하며, 파산 절차와는 달리 다른 채권자에게 불공평할 위험은 없다. 채무자의 다른 채권자들이 권리를 주장하지 않으면 인민법원은 보호하기 어려울 것이다. 권리의 보장에서, 항상 적극적으로 권리를 행사하는 사람이지 게으른 사람이 아니다. 대위채권자는 첫 번째' 불 속에서 밤을 취하는 것' 으로, 다른 사람과 공유하지 않아도 정의를 위반하지 않는다.
셋째, 우리 나라 대위권 제도의 결함
위의 관점에서 볼 때, 우리나라가 대위권 제도를 수립하는 중요한 목적 중 하나는 실생활에서 대량의' 삼각부채' 를 해결하기 위한 것이다. 우리나라 대위권 제도가 전통 이론에 대한 돌파는 확실히 효율성을 높이는 표상을 주는데, 우리는 입법자들이 사법효율을 높이고 채권자가 직접 배상을 받을 수 있도록 하는 좋은 노력을 깊이 이해하고 있다. 그러나 이 글은 대위권 제도가 진정으로 입법의 초심을 실현할 수 있을지, 채권자의 합법적인 이익을 효과적으로 보호할 수 있을지에 대해 의구심을 표한다.