所謂經濟法的相對軟,主要是指在經濟生活快速變化的今天,由於經濟變化的影響,經濟立法變化快,法律規範與經濟政策的界限不明顯。與其他具有大陸法色彩的傳統而穩定的成文法相比,它更加靈活多變,在經濟執法或司法中表現出非嚴格性。因此,借助國際法中“軟”的概念,它並不穩定和強硬,對於經濟法本身的法律規範而言,它並不強大。
第壹,經濟法的動態性
(壹)動態經濟法的定義
作為法的價值體現,法的穩定性壹直受到學者們的青睞。人們可以依法預期自己的生活,進而確定自己的行為模式,這已經成為法律社會功能的重要體現。但從本質上講,所有的法律都不是絕對穩定的,因為“穩定性和確定性本身不足以給我們提供壹個有效的、充滿活力的法律體系,法律還必須服從進步提出的正當要求”,而經濟法作為壹種“國家幹預經濟運行”的方法,需要根據調整對象的多變性適時適度地進行變革,體現了其獨特的特點。
首先,“市場失靈”理論為經濟法幹預市場提供了理論基礎。“由於市場缺陷的漸進性、階段性、相對性和差異性,不同時期市場對國家幹預的需求在質和量上都是不同的;由於幹預的成本、幹預的能力和經濟法功能的局限性,幹預的範圍不能固定,因此幹預範圍的確定變得相當復雜和動態,國民經濟的各個領域都可能成為國家幹預的對象,但不同階段實際幹預的領域並不相同。
其次,即使市場良性有序運行,也不意味著市場是靜態的,而是處於運動發展的過程中,所以國家不必時刻幹預某種經濟關系,經濟法的主體範圍會發生變化,呈現出壹定的動態性。
再次,從經濟法的發展趨勢來看,深受經濟學基礎理論的影響,自20世紀30年代大蕭條、凱恩斯革命和大滯脹以來,占主導地位的經濟思想通過經濟政策滲透到經濟法中。基於經濟理論的爭鳴和統治者的選擇與使用,經濟法也呈現出方向性的變化。
因此,經濟法的動態性可以定義為:經濟法不能是固定不變的,為了實現國家幹預經濟的功能,它必須隨著社會經濟形勢和市場的變化而變化。
在對動態的概念進行界定後,有學者將其與不確定性、模糊性進行了比較,認為“動態是客觀的,是不以人的意誌為轉移的,而不確定性必然帶有強烈的主觀色彩”,“法律的模糊性也是法律的壹種不確定性,是法律與自然的不確定性的通用邊界”。但是,在《法哲學原理》中的法律的主客觀概念中,我們已經知道,中國雖然繼承了前蘇聯的“法律的統治階級論”,但社會生活的實際和客觀規律仍然是法律的生命之源。沒有經濟基礎和人們內心對公平正義的認同,法律的社會效果就會大打折扣,甚至成為“惡法”。因此,在談法律的動態性時,已經包含了對法律客觀性這壹基本問題的認識,不必再強調了。
(二)經濟法動態性的成因
1.經濟法的外部條件決定了它。
第壹,“市場失靈”的存在。市場經濟是以市場為基礎配置社會資源的經濟運行方式。“雖然它不具備統壹的智能,但它解決了壹個涉及上億個未知變量或相關關系的生產和分配問題,這是最大的計算機也做不到的。”然而,在市場經濟中,在實現資源的有效配置和合理利用的過程中,仍然存在許多問題,即市場失靈。顯示在:
(1)市場功能有缺陷,在提供公共產品、維護公共利益方面存在明顯短板。公共產品具有很強的“外溢性”,比如市場主體可以不付出代價而獲得外部經濟利益,或者因外部損害而得不到應有的補償。而且市場機制不能完全提供國防、消防、科教文衛等公共產品。
(2)市場競爭失敗。價值規律的自發作用往往會導致壟斷,而壟斷又會在壹定程度上破壞市場機制,排斥競爭,降低效率。
(3)市場無法實現公平的收入分配。市場交易的原則是平等、自願、等價有償。但由於經濟個體的資源稟賦差異,收入水平必然不同,價格隨供求而波動。市場的自發調節很可能擴大收入差距,使財富集中在少數人手中。即成為社會不穩定的主要因素。
(4)市場監管本身存在盲目性。價值規律對市場的調節實際上是壹種事後調節,從價格形成、信息反饋到產品生產都有壹定的時滯。
(5)市場信息不對稱。市場主體是有限理性的,市場價格的滯後和偏離使得信息稀缺,特別是交易雙方的信息分布不對稱,會導致主體的投機逆向選擇和商品市場劣幣驅逐良幣的道德風險。
(6)存在經濟周期。經濟周期是個體理性導致集體非理性的最典型例子。在市場體系中,每壹個市場主體都追求自身利益的最大化,沒有壹個主體主觀上對市場的宏觀效率負責。換句話說,市場是壹個沒有“腦和心”的有機體,在運行的過程中難免失去方向。
市場失靈是在市場發展過程中逐漸出現的,並隨著經濟結構、經濟規模和市場成熟度的變化而波動,從而呈現出“動態性”。因此,介入這方面的經濟法也必須具有動態特征。主要用於調節的手段具有綜合性和多變性的特點。
其次,“政府失靈”的存在。各種主張運用政府宏觀調控手段幹預經濟的經濟學理論,都是基於這樣壹種認識,即政府比單壹經濟主體擁有更多的信息,這在某種意義上意味著政府是全知全能的單壹主體,因此可以有效消除單壹主體在經濟活動中的試錯。然而,上世紀70年代“大滯脹”的事實表明,與市場機制失靈壹樣,政府也有失靈之處。根本原因在於強調政府高強度幹預經濟的思想,誇大政府的能力。在現代科學技術的制約下,政府不具備足夠的準確收集信息的能力,而且由於政府自身的偏好,被異化的政府可能不會形成與整個社會要求壹致的社會偏好。所以政府很難在最合適的時間,以最合適的力度來幹預經濟。而且,即使作為理論概念的政府能夠做到這壹點,也很難保證具體的政策制定者和執行者會忠實地執行政府的意誌,這將帶來巨大的成本。
因此,我們應該在認真認識政府作用的基礎上,承認政府對經濟的幹預,使政府對經濟的幹預既能使這種幹預的成本最小化,又能有效彌補市場機制本身的缺陷。也就是說,有壹個潛在的邊界,政府不能超越它。反映在經濟上,經濟法的調整範圍並不是固定的:當市場失靈時,需要將原本不屬於經濟法調整的對象納入調整範圍,表現出壹定的擴張性。當市場失靈得到國家幹預的補償時,由於政府失靈的客觀存在,政府會收回“幹預之手”,經濟法的調整範圍就會縮小,表現出壹定的彈性。
2經濟法是由其自身的性質決定的
首先,經濟法的動態性是由經濟法的目的決定的。經濟法的宗旨是“政府綜合運用各種手段協調經濟運行,以促進經濟穩定增長,保障經濟公平和社會公平,實現經濟社會的良性運行和協調發展。”為了實現這壹目標,經濟法側重於社會經濟運行的各種具體因素對宏觀經濟即社會經濟整體發展的影響,而不是像民商法那樣將價值規律應用於微觀經濟領域。而且從時間上看,市場機制具有很強的穩定性,而社會和市場的各種具體變化因素具有很大的波動性和多變性。因此,國家對這些變化因素的幹預必然是可變的。
其次,經濟法的動態性也是由經濟法的本質決定的。目前多數學者將經濟法定義為社會法性質,以彌補其不能純粹納入公法和私法的困境。但是,烏爾比安對公法和私法的定義得到了史尚寬先生對現代公法和私法的觀點的補充:公法調整政治關系和國家應達到的目的,以及有關國家的穩定;私法調整公民之間的關系,並確定個人利益的條件和限制,這涉及個人福利。可以認為經濟法具有很強的公法性質,任何壹種經濟法律關系都體現了國家公權力的存在。與行政法中“有限政府”的權力控制法不同,經濟法的授權性賦予了經濟法調整手段和方式更大的空間,並且始終與民商法等私法相耦合,決定了經濟法的度大於民商法等純私法。由於民商法作為私法,可以通過主體間的相互約定,在法律界定的範圍內排除法律和政府的積極幹預,民商法的調整手段可以具有原則上的指導意義,因公民豐富多彩的生活而豐富,具有很強的包容性。但是,作為經濟法律關系的主體,國家的權利和義務是不允許隨意變通的。社會經濟的變化導致舊經濟法的不適應性,這是經濟法律關系主體通過協議無法克服的,只能通過經濟法的變化來克服。
(三)經濟法的動態內容
1.變化性
如前所述,經濟法的調整手段、調整範圍、調控主體等壹系列方面都是隨著經濟社會的變化而變化的,這裏不再贅述。
2.擴展性和彈性
經濟法作為國家幹預經濟的法律,是基於彌補行政法不能幹預經濟生活,限制政府“限權”的職能,並“授權”國家經濟管理職能的運行和運用,是國家運用公權力對私權利的幹預。壹方面,當市場失靈時,需要幹預市場正常時不應由它幹預的經濟關系,觸及市民社會的內部運行,這是彌補民商法的缺陷,是必要的“擴張”;另壹方面,經濟法作為正常的宏觀調控,賦予主體國家經濟管理職能,確保其宏觀調控權力來源的合法性。但只要是權力,就是擴張性的,傾向於擴大管理,這也是動態的表現。
然而,在我國的特殊國情下,“有限政府”的理念還沒有完全確立或深入人心。“官本位”統治了兩千多年,國家對經濟法的擴張功能運用自如。市民社會也善於依賴國家的幹預,缺乏防止來自國家的越權侵害的焦慮,甚至認為這是理所當然的。因此,更重要的是強調經濟法的恢復,即保持政府幹預的“度”。
對於第壹個方面的拓展,要從經濟法對調控的時間、力度、手段等方面的明確的、程序性的規定來防範公權的逾越。至於第二個方面的正常拓展,要從“控權法”的角度去理解經濟法,改變“政府什麽都管”的觀念。將責任附加於權力之後,啟動權力就意味著責任的“達摩克利斯之劍”高懸,從而實現經濟法的復蘇。
3.相對穩定性
任何法律如果失去了穩定性,就難以實現其指導行為的社會功能。“壹個完全不穩定的法律體系只能是壹系列僅為應對暫時變化而制定的具體措施。它將缺乏邏輯上的自洽性和連續性。”經濟法是動態的,但也是壹個相對穩定、連續的經濟法律體系,構成了經濟法的發展史。
第二,經濟法政策
經濟生活變化如此之快,而經濟法作為壹部成文法律,具有法律的壹般特征,即相對穩定性。在這種情況下,國家對經濟生活的及時調控受到法律滯後性的制約,這就要求在法律和經濟之間建立壹個新的參數——經濟政策,而經濟法和經濟政策是密切相關的。
(壹)經濟法政策的定義
經濟政策作為壹種公共政策,是國家和政府有意識地解決各種經濟問題的指南。實際上是國家或政黨在利益集團的壓力下采取的經濟活動,是國家經濟意誌的體現。如今,國家對市場的調控和滲透已成為社會經濟發展不可或缺的壹部分,經濟政策的影響力也在上升。壹方面是現代法治政府控制原則的發展,另壹方面是越來越多的法律與政策之間的界限越來越模糊,法律充斥政策的現象隨處可見。這種現象可以理解為行政法與經濟法的本質區別。因此,經濟法的政策性可以定義為:經濟法律規範受到經濟政策的強烈影響,從而使其立法、執法和司法體現出壹定的政策特征和目的。
(二)經濟法政策的成因
1.經濟法的政策性根植於經濟法固有特性的必然要求。因為經濟法根植於國家對經濟的自覺調控和參與,其本質不是直接抽象地設定和保護某些權利,而是追求對不斷變化的經濟生活做出及時反應,促進經濟穩定增長。但是,現代社會是壹個復雜多變的社會,對經濟運行的效率要求更高。政府調節經濟、糾正市場缺陷的手段將日益豐富多樣,以適應現代社會發展的要求。而法律本身內在結構的局限性相對滯後,不得不依靠經濟政策靈活及時地應對各種復雜問題。
2.經濟政策本質的完善與經濟法利益的壹致。現代國家廣泛采用的經濟政策不是傳統的國家強制性制度,而大多是體現現代國家功能的多元化政策的組合。在市民社會理性“經濟人”的前提下,通過利益驅動的手段實現政策目標,這與經濟法中的利益調節手段是壹致的。
(三)經濟法的政策內容
1.經濟法的立法受經濟政策的影響。
首先,在法律調整滲透到社會關系的方方面面且高度專業化的今天,經濟法的調整往往先有政策,政策具有強制性並賦予其法律效力,甚至構成經濟法不可或缺的組成部分。
其次,經濟法律規範是短暫而多變的,“變”的過程本身也是短暫而迅速的,往往與經濟關系本身的變化同步,有時甚至在壹定程度上領先於經濟關系的變化。而且經濟法對某些特定經濟現象的及時反應,與經濟政策的特殊反應和短暫性非常相似。此刻不應該制止或者不應該做的行為,有可能變成當時應該發和制止的行為。著名學者謝懷義將經濟法的形象與民法形象相比較:“壹個國家的民法典可以幾百年基本不變,但經濟法不行。”
再次,經濟規範中有相當多的原則性規範,這種原則性規範的具體運用必須與特定時期相對明確的經濟政策相匹配,從而為公眾提供良好的行為預期,最大限度地發揮法律的穩定性和權威性。
最後,在經濟法的規範中,有許多模糊的政策性詞語,如“為了……的重大利益”和“保持國民經濟健康、穩定、快速發展”。在傳統的法律部門,用來判斷合法性的標準只是行為,但在經濟法中,行為的結果、目的甚至動機都成了標準,要面對具體情況進行政策考量,政策的含義完全融入了法律之中。
2.經濟法在執法和司法方面深受經濟政策的影響。
首先,有壹種集傳統行政行政權、準立法權、準司法權於壹身的“第四權力”作為經濟法的制度基礎。既體現了公與私的交融與協調,又不是作為第四權具體執行者的壹般行政執行機關,而是由專門法律設立的具有專門委員會性質的各種經濟管理機關。
其次,在具體適用時,註意法律的整體社會效果,不要強求所謂的“壹致性”。以反壟斷法為例,要結合具體的經濟政策背景來理解反壟斷法的適用。在競爭法領域,具有類似規定的反壟斷法在不同國家的執法力度不同。美國對壟斷的態度比其他國家嚴厲得多;即使在壹個國家內部,不同時期反壟斷法的執行力度也是不同的。就微軟反壟斷案而言,也充分體現了反壟斷執法的軟性。2001年9月,美國司法部宣布不再要求分離微軟,不再堅持針對微軟捆綁互聯網瀏覽器和Windows操作系統的反壟斷要求。其中壹個主要原因是布什政府改變了克林頓政府反對微軟壟斷的強硬立場,采取了更加保守和有利於商業的政策。鑒於微軟基本上是自己發展起來的,以知識產權和知識創新為基礎的壟斷公司,司法部打出了“促進創新”的旗號和政策。受美國政府和政策的影響,司法系統對此做出了回應。
(四)經濟法的政策功能特征
首先,經濟政策作為國家著眼於現實經濟狀態誘導經濟向特定方向發展的壹種有意識的治理形式,是國家單方面做出的政治決策,體現了對公共權力的強烈意誌。這可能嚴重違背客觀經濟規律,成為純粹權力意誌的產物。現代法治“有限政府”和“政府不是萬能的”的理念也要求經濟政策的法律化,使權力控制在規定的範圍內,特別是通過固定的機制實現科學、高效、穩定的決策。因此,法律固有的有效制約權力的理念限制了經濟政策只能在法律運作的平臺上顯示自己。
其次,在近代復雜的社會經濟條件下,以行政指導的方式利用經濟政策調節市場暢通無阻的時代已經壹去不復返,公民社會的理性人基於利益做或不做壹些經濟行為。因此,政府需要越來越多的法律來增加經濟運行的可預見性,用相對獨立的法律體系來增加經濟調控的合法性,從而減少經濟政策實施過程中可能遇到的巨大阻力和不必要的消耗。
第三,經濟法相對軟性研究的意義
(壹)動態地看待經濟法的現實意義
第壹,經濟法的非法編纂。由於經濟法的動態性特征,它不可能在整體上實現高度的、相當穩定的系統化,因此經濟法很難在立法中表現為法典的形式。“自經濟法產生以來,很少有國家制定統壹的經濟法典”,捷克斯洛伐克社會主義經濟法典中唯壹名為“法典”的基本部分,幾乎沒有關於計劃工作、經濟管理等方面的規定。經濟法中的許多問題仍然需要通過制定專門的經濟法法規來解決。如果用動態的眼光看待經濟法,壹方面不會糾結於經濟法的法典化,浪費立法成本;另壹方面,也不會拘泥於現有的經濟法規,而應該及時制定符合時代發展的經濟。
促進社會、經濟和文化發展的法律法規。
第二,原則性和靈活性的結合是必然的。雖然經濟法具有動態性特征,但作為壹部法律,我們應盡可能保持其穩定性,可以通過立法、執法和司法程序的精心安排來實現協調。從立法角度看,壹些基本經濟法律文件的內容應保持較強的原則性,不宜過於詳細;只能體現較低級別的法律文件。此外,在制定原則性很強的經濟和法律文件的同時,我們應該建立更加靈活的執法和司法機制,並給予執法者和司法者更大的自由裁量權。當然,如何規範權力的適度使用,保證權力不膨脹,也是制度程序設計的內容。
(二)經濟法與經濟政策內在互動的含義
首先,要構建經濟法與經濟政策的關系框架,實現兩者的良性互動和結合。
如何將法律與政策和諧融合,克服政策的不穩定性和法律的滯後性,值得探討。面對20世紀社會變革的新趨勢,西方法律學者提出了回應型法律的理論模式,認為法律已經從強制性走向自治性,開始向回應型法律轉變。其基本內涵包括:法律的目的是權力,合法性來源於實體正義,規則從屬於原則和政策,執法者擁有了擴大的仍必須對目的負責的自由裁量權,其法律訴求與政治訴求達到了融合。經濟法是具有回應性法律特征的部門法,應當對經濟政策的實施保持高度敏感,以回應性的方式提高自身運行的合理性和有效性,以把握多元化利益格局中社會整體利益的實現。
其次,經濟法和經濟政策的互動組合必須始終以確保自由運作為目標。
政府幹預源於“市場失靈”,根源於市場的土壤,因此必須在市場機制不能或失靈的範圍內進行。實踐充分證明,政府幹預導致的非市場缺陷比市場缺陷對市場的危害更大。此時,“管理最少的政府是最好的政府”這句話依然適用。因此,在國家與市場的復雜博弈中,經濟法和經濟政策應形成彈性機制,巧妙地將自由市場和國家幹預融為壹體,並始終保持二者之間必要的張力。
(三)對經濟法相對軟性的發散性思考
雖然從法律理性的角度系統分析了經濟法相對軟的內涵和外延以及我國經濟法法制建設實踐中的對策, 筆者認為,經濟法領域的相對柔軟是經濟法法律性質帶來的穩定性要求與經濟生活和經濟政策的強烈影響帶來的可變性要求之間強烈矛盾的產物,而不是所謂司法不完善帶來的所謂“有法不依、執法不嚴、違法不究”, 也就是在《經濟法》中法治的發展對這種現象影響不大,只有經濟生活的變化才能加劇或緩解這種矛盾和沖突。 當經濟發展到壹定程度,到了穩定期或者平臺期,法律和經濟比較接近,變化非常平穩,那麽兩者之間的矛盾就會減少。
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