1 건설 프로젝트 계약 시스템의 역사적 발전
서구 대륙법계 국가 (또는 지역) 의 민법전을 보면 건설공사 계약은 독립된 계약 유형이 아니다. 부동산의 건설 계약과 수리 계약은 모두' 계약' (프랑스 민법전 제외) 에 규정되어 있다. 즉, 계약에는 동산 계약과 부동산 계약이 포함되며, 건물 (또는 공사장 작업, 부동산) 계약과 기타 계약을 구분하지 않고 법률 적용 방면에 있다. 따라서 건설 공사 계약을 전면적으로 이해하는 것은 계약부터 시작해야 한다.
1..1계약의 입법 개발
계약은 일정한 일을 완성하는 것을 목적으로 계약자가 노동을 제공하고, 사람이 노동 보수를 제공하는 계약을 맺는다. 인류 역사에서 계약의 출현에는 두 가지 이유가 있다. 첫째, 계약 쌍방의 지위는 항상 평등하며 어느 쪽도 폭력으로 다른 쪽의 노동을 차지할 수 없다. 둘째, 사회분업의 형성과 발전은 사람마다 다른 특기를 갖게 한다. 계약은 사람들의 일상생활과 밀접한 관련이 있는 계약 형식이며 사람들의 생활에 필수적이기 때문에 로마법에는 이미 계약에 관한 규정이 있었다.
1) 로마법의 계약. 로마법에서는 계약계약이 임대계약에 포함돼 임대계약의 일종이 되었다. 로마법의 임대는 물임대 (현재의 임대 계약과 동일), 노무임대, 업무임대 (계약자는 계약서에 규정된 업무 성과를 완성하기 위해 특정 사람에게 계약한 업무를 임대한다) 로 나눌 수 있다. 로마법의 청부 임대에 관한 규정은 이미 매우 상세하다. 로마법에서 용역임대대출과 화물운송임대대출은 이미 구별되었다 [2]. 로마법에서 노동계약은 노동임대계약으로 간주되어 계약임대라고 한다. 그 대상은 특정 작업이다. "노무를 제공하는 사람이 아니라 그 이름으로 노무를 제공하는 사람이 임대인으로 간주된다." [3] 사람들은 이미 그것과 매매 계약의 차이를 탐구하기 시작했다. 법률은 또한 일부 계약자들이 직접 노무를 제공해야 한다고 규정하고 있다.
2) 순수 계약의 기원. 유럽 대륙에서는 계약관계의 개념이 게르만법 시대에 존재했지만 중세에 이르러서야 계약계약이 실제로 형성되었다. 계약계약은 판매 업무와 보수 지불의 두 가지 범주로 나뉜다. 청부업자는 계약서에 규정된 업무 성과를 완성할 의무가 있으며, 정작측은 보수를 지불할 의무가 있다 [4]. 게르만법은 로마법을 어느 정도 계승했지만 게르만법의 정신을 간직하고 있으며, 뿌리 깊은 일반법 때문에 각 주법은 임대의 개념에서 계약을 해방시켜 독립채무가 되었다. 독일 민법도 이 같은 입법 제도를 채택하고 있다 [5].
3) 프랑스 민법전의 계약. 프랑스 민법전 (1894) 은 로마법의 도급 계약에 관한 규정을 계승하여 여전히 노무임대로 규정되어 있다. 규범' 제 1779 조에 따르면 노무리스는 주로 다른 사람에게 서비스를 제공하는 노무리스, 수륙 수송 여객품의 노무리스, 도급노무 또는 공사 건설에 종사하는 노무임대를 포함한다. 이 규정에서 알 수 있듯이, 프랑스 민법전에서 계약 계약의 종류는 매우 복잡하며 고용 계약, 운송 계약, 건설 공사 계약 등 거의 모든 노무 계약을 포함한다. 로마법 체례를 계승할 때, 상술한 체례도 함께 상속하고, 여전히 임대계약으로 계약관계를 규범화한다.
4) 독일 일본 등 국가 및 지역 민법전의 계약. 독일과 일본의 민법전을 살펴보면, 채권 시리즈에는 건물 (부동산) 도급에 관한 특별 규정이 없고, 이를 도급 계약의 일종으로 간주하여 소량의 규정만 만들었다. 건축계약자가 담보권을 보유하는 경우 ('독일 민법전' 제 648 조) 건설 결함 보증 책임의 특별 기간 (일본 민법 제 638 조 및 이탈리아 민법 제 1668 조); 건물에서의 농작물 철거권 상실은 특별규정이 없다 (대만성 민법전 제 494 조). 법률에 특별한 규정이 있는 것 외에 주택 청부 적용 계약의 일반 규정.
5) 구소련과 러시아 민법은 건설공사 계약에 관한 입법 발전에 관한 것이다. 구소련은 건설공사 계약을 기본건설계약이라고 부르며, 기본건설계약을 민법전 중 독립장으로 분류해 계약 뒤에 두었다. 설명' 규범' 은 이미 자본 건설 계약을 독립적이고 유명한 계약으로 대했지만, 이론상으로는 자본 건설 계약이 특수한 계약이라는 것을 인정한다. 법률에 따르면, 자본 건설 도급은 법률의 특별 계획을 기초로 하고, 계약의 대상은 계획에 포함된 공사 (자본 건설) 이며, 도급자는 반드시 시공 능력을 갖춘 조직이어야 하며, 계약의 체결과 이행은 소련 장관 회의에서 제정한 조례나 그 규정에 따라 진행되어야 한다. 이 법은 또한 기본 건설의 특별 자금 조달 절차와 감독 관리를 규정하고 있다. 바로 상술한 특징으로, 기본 건설 계약과 도급계약을 소련 민법에서 완전히 분리시켰다.
소련 민법이론에 따르면 기본건설계약의 주체는 공기업과 단체로 전형적인 경제계약이다. 소련에서 국민경제의 계약은 계획을 위해 봉사하는 것이고, 경제계약의 사명은 국민경제계획을 완성하거나 초과 완성하는 것일 뿐, 국민경제의 경제회계제도와 계약규율서비스를 공고히 하기 위한 것이다 [7]. 소련에서는 거의 모든 계약이 계획을 집행하는 도구로 볼 수 있지만, 건설공사 계약의 특수성으로 볼 때 계획과 국가 통제 방면에서 더 강한 계약 유형은 없다. 1995 가 반포한' 러시아 민법전' 은 건설계약을 계약서에 포함시킨 뒤 일상생활계약, 건설계약, 설계완료, 조사업무계약 등으로 나누었다. 그것은 더 이상 건설 공사 계약을 계약과 병행하는 계약으로 보는 것이 아니라, 본질적으로 건설 공사 계약을 계약과 구분하는 특수한 계약이다 [8].
1.2 중국 건설 공사 계약의 입법 발전
오랫동안 민법학자들은 시공계약에 대해 서로 다른 명칭을 가지고 있는데, 하나는 기초계약, 두 번째는 기초계약, 기초계약, 기초건설 계약이다. 건설 계약과 시공 계약은 큰 차이가 없다 [9]. 건설 공사 계약은 계약자가 공사 건설을 실시하고, 계약자가 가격을 지불하는 계약이다. 청부업자는 건설공사 계약에서 공사 조사, 설계 및 시공을 담당하는 쪽을 가리킨다. 하청인은 건설공사 계약에서 청부업자에게 조사, 설계 및 시공을 의뢰하는 건설 단위를 가리킨다. 한 공사가 조사, 설계, 시공 등 몇 가지 과정을 거쳐야 최종 완공할 수 있기 때문에 건설공사 계약에는 조사계약, 설계계약, 시공계약이 포함된다. 이러한 계약은 건설 공사의 시공자 또는 일반 청부업자와 조사자, 설계 및 시공사가 공사의 조사, 설계 및 시공을 완성하기 위해 체결한 계약입니다. 우리나라의 원래' 경제계약법' 제 18 조는 공사 건설 계약을 계약계약과 다른 신형 계약으로,' 중화인민공화국계약법' 에서도 하나의 계약으로 별도로 규정하고 있다.
건설 공사 계약을 도급 계약과 분리하는 것은 우리나라 민법에서 결코 처음이 아니다. 다른 법률 제도와 마찬가지로, 그 사상은 구소련 민법에서 유래되었다. 건국 초기에 사회주의 국가의 성격과 법제의 부재로 구소련의 법률 제도를 이식하는 것이 가능하고 필요하게 되었다. 중국의 소련 법 이식은 제도에서 이론적 수준으로의 전면 이식이라고 말해야 한다. 건설공사 계약은 이식된 방대한 법률체계의' 가지' 로서 물론 함께 이식되어 계속 전해지고 있다. 이론적으로 건설공사 계약의 계획은 줄곧 반복적으로 강조되고 논쟁되어 실질적인 돌파구가 없었다.
건설 단위와 조사, 설계, 시공 등의 책임을 명확히 하기 위해 국가건설 임무를 완수하기 위해 국가건설위 1955 가 반포한' 건축설치공사 청부 잠행 조치' 는 건설기관이 국영과 지방 국영건축설치업체에 건축설치공사 결산 수속을 청부할 수 있는 방법을 규정하고 있다. 잠행방법' 은 계약계약을 전체 건축설치공사에서 체결한 계약과 연간 프로젝트로 나누어 계약자와 계약자가 건축설치공사를 진행하기 전에 반드시 연간 계약 [10] 을 체결해야 한다고 규정하고 있다.
1979 년 4 월 20 일 국가건설위는' 기초건설 계약제 시범 통지' 를 발령해 경제법을 고수하고 경제방법을 채택하고 계약관리기본건설을 최대한 활용해야 한다고 판단했다. 같은 날' 건설 설치 공사 계약 시범 조례' 와' 조사 설계 계약 시범 조례' [1 1] 를 발표했다. 1983 년 8 월 8 일, 국무원은 건설공사조사설계계약조례를 반포하여 건설공사조사설계계약 쌍방이 반드시 법인 자격을 갖추어야 한다고 규정하고, 위탁측은 건설단위나 관계단위이고, 청부측은 조사설계증서를 소지하고 있는 조사설계단위이며, 건설공사조사설계계약의 필수조항을 규정하고 있다. 같은 날 국무부는' 건축설치공사 계약조례' 를 반포해 계약이 갖추어야 할 조항을 규정했다.
건설 프로젝트 입찰 및 입찰 관리 강화, 건설 주기 단축, 프로젝트 비용 절감, 투자 효율성 향상, 10 월 20 일, 1984 165438+ 국가계획위, 도시와 농촌 건설 환경 국가, 부서 및 지역 계획에 포함된 건설 공사는 개별 특수공사가 입찰에 적합하지 않은 경우를 제외하고는 모두 본 조례에 따라 입찰해야 한다. 영업허가증과 자격증을 소지하고 있는 조사설계단위, 건축설치업체, 공사청부회사, 도심종합개발회사는 국유든 집단이든 입찰에 참가할 수 있다. 건설 공사 입찰 입찰은 지역, 부서의 제한을 받지 않는다. 프로젝트 주관부와 지방정부는 다른 지역과 부서의 낙찰자를 동등하게 대우하고 편리함을 제공해야 한다. 1987 2 월 10 환경보호 도시건설부, 국가공상행정관리총국이' 건설시장 관리 강화에 관한 잠정적 규정' 을 발표했다. 도시와 공광구 도급 공사를 규정한 탐사 설계 단위는 반드시 탐사 설계 자격증을 소지해야 한다. 건설 설치 기업은 반드시 기업 관리 매뉴얼과 영업 허가증을 소지해야 업무를 맡을 수 있다. 상술한 증명서와 법률 서류를 취득하지 못한 사람은 어떤 기관, 단체 또는 개인이든 공사 조사, 설계 및 시공 청부 업무에 무단으로 종사해서는 안 된다. 조사설계단위와 건축설치업체가 자질등급과 규정된 업무범위를 넘어 업무를 맡는 것은 금지되어 있습니다. 도급 기관이 공사를 무자격 증서나 월급 도급 도급 도급 기관에 하청하는 것을 금지하다. 도장과 불법 하도급 공사를 무증 기관이나 개인에게 양도하는 것을 엄금한다.
최근 몇 년 동안' 중화인민공화국 건축법',' 중화인민공화국계약법' 과' 중화인민공화국입찰법' 은 건설공사 계약제도를 보완하고 계약자는 상응하는 자질을 갖춘 조사단위, 설계단위, 시공단위여야 한다는 것을 확립하고, 입찰제도와 건설공사 계약은 서면으로, 위법하청과 하청제도를 금지하고 준공 검수를 보장해야 한다.
위에서 언급한 건설공사 계약의 역사 발전에 대한 고찰에서 볼 수 있듯이 건설공사 계약 당사자는 계약상대인과 내용의 성립을 선택하는 데 있어서 국가 계획과 행정법규의 개입을 더 많이 받고 있다. 이는 건설계약에서 공법 규정이 계약 당사자의 의미 자치에 상당한 제한을 두고 있음을 보여준다. 건설 프로젝트를 규제하는 법률 법규는 무수히 많으며, 유사와 같은 강제적인 규정과 해석이 있다. 건설공사 계약보다 더 제한적인 계약은 없다고 할 수 있다. 법률 통제는 건설 시장을 규범화하는 깊이와 폭에 반영된다. 이런 통제는 건설시장 거래행위부터 시작하는 전 과정 (거래허가 방식, 거래양측이 갖추어야 할 조건, 평등경쟁 요구 사항 등) 에 존재한다. ), 계약 체결 및 이행, 제품의 품질 (예: 임금 삭감, 차차 충전 등). ), 거래 가격 (예: 입찰 가격을 올리거나 일방적으로 낮추지 않는 경우), 거래 종결 행위 (예: 프로젝트 체불 문제 해결) 까지. 독일에서는 건축법을' 건축경찰법' 이라고 하고 건축당국은' 건축경찰' [13] 이라고 부른다. 행정 통제의 밀도가 매우 높다는 것을 알 수 있으며, 중국은 결코 손색이 없다. 건설 공사 계약에 대한 법률의 지나친 통제로 인해 무효 건설 공사 계약이 속출하고 있을 뿐만 아니라 건설공사 분야의 계약 자유에 대한 의혹도 제기되고 있다.
필자는 우리나라 민법이 건설공사 계약을 전통계약에서 분리하여 당사자의 사회적 책임을 강화하고 그 계약의 자유를 제한하는 것은 정의의 확장이라고 생각하지만, 계약의 약자 측의 이익을 보호하기 위해서가 아니라 계약 밖의 사회 대중의 이익을 보호하기 위한 것이라고 생각한다. 현대사회가 건물, 다리, 도로 등 시설에 의존하기 때문에 법이 상술한 시설의 안전에 필요한 통제를 하여 공사의 질이 낮고 전체 대중의 안전을 침해하는 것을 방지한다. 계약 정의는 새로운' 사회 구조' 와 문화 발전에 대한 제약에 적응하기 위해 계약의 자유를 수정하는 것에 지나지 않아 계약의 자유 이론이 더욱 완벽해졌다. 주목할 만하게도, 너무 많은 법적 규제로 인해 대량의 건설 계약이 무효가 되어 사회적 효율성이 떨어지고 사회적 비용이 증가하여 일련의 법학 이론과 실천에서 해결할 수 없는 문제가 발생하고 있는 것 같습니다.
2 건설 계약의 특징
건설 공사 계약은 일정한 일을 완성하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 이런 의미에서 한쪽은 구체적인 작업 (시공 행위) 을 완성하여 계약의 특징에 완전히 부합한다. 하지만 건축공사 계약이 다른 일의 완성과 다르기 때문에 이런 계약은 사회보장에 큰 영향을 미치고 국가의 다각적인 감독을 받고 있다. 따라서 건설 공사 계약은 계약 불이행, 이중 서비스 계약, 유상 계약 등 일반 계약 계약과 동일한 특징을 가지고 있으며, 일반 계약 계약과 더 유사합니다.
2. 1 계약자는 법인일 수 있으며, 해당 자격을 갖춘 승인된 법인일 수 있습니다.
이것은 건설 공사 계약이 주체적으로 도급 계약과 다른 특징이다. 계약의 주체는 제한이 없고, 시민개인 또는 법인일 수 있으며, 건설공사 계약의 주체에는 제한이 있다. 건설공사 계약의 목표는 건설공사로, 투자가 크고, 주기가 길고, 품질 요구가 높고, 기술력이 종합되어 있어 국계 민생에 영향을 미치는 등의 특징을 가지고 있다. 시민으로서 독립적으로 완성할 수 없다. 따라서 시민 개인은 계약자가 될 수 없다. 승인을 받은 해당 자격증을 가진 조사, 설계, 시공 단위만이 자질 등급 허가 범위 내에서 공사를 수주하여 건설공사 계약의 주체가 될 수 있다. 법률은 기업이 자질이 없거나 자질 등급 허가의 범위를 넘어 공사를 수주하는 것을 금지하고 있다. 농촌 장인은 비준을 거쳐 농촌 3 층 이하의 농민들이 자택 건설을 맡을 수 있지만, 건축 공사를 맡을 수 없고, 건축 공사 청부업자가 될 수 없다.
2.2 건설공사 계약의 표지물은 구체적이며 건설공사를 완성하는 행위에만 국한된다.
건설공사 계약의 대상은 자본 건설 공사를 완성하는 행위일 뿐, 다른 것은 될 수 없다. 건설 프로젝트 자체는 이동성과 장기적 존재성의 특징을 가지고 있다. 여기서 말하는 건설공사는 주택, 항구, 광산, 저수지, 발전소, 교량, 암거, 수리공사, 철도, 공항, 도로공사 등을 포함한 회선, 배관 및 설비의 토목공사, 건설공사, 설치공사 및 장식공사를 가리킨다. 그리고 그들의 업무 요구는 비교적 높고 가치도 비교적 높다. 주민이 지은 주택 건물, 기업이 지은 임시시설 등 구조가 간단하고 가치가 적은 일부 공사는 건설공사로 간주되지 않으며 건설공사 계약의 관련 규정이 적용되지 않는다.
2.3 국가 경영의 특수성
국가는 건축 계약의 체결과 이행에 대해 엄격한 관리와 감독을 진행한다. 우리나라에서는 계약법, 건축법 등 법률 외에 대량의 행정법규, 행정규정, 지방법규, 지방성 규정이 건설공사 계약을 규범하고 조정하였다. 상술한 법률법규는 주로 행정법규와 부문규정으로, 공사 건설의 각 부분을 엄격하게 통제하고, 대량의 강제성과 금지성 규정으로 가득 차 있다. 이들 중 하나를 위반하면 건설계약의 효력 상실로 이어질 수 있다. 국가가 건설공사 계약을 규제하는 이유는 건설공사 계약의 표지물이 부동산 프로젝트로, 이동성성, 장기적 존재성, 효력, 관계국계민생 [14] 이기 때문이다. 또한 정부 공사는 정부의 공사 건설가로서 종종 국가 계획이나 지방정부 계획에 포함되는데, 공사의 건립, 도급, 시공, 검수는 결코 계약법 등 사법이 완전히 해결할 수 있는 것이 아니다. 건설공사 계약은 체결에서 이행에 이르기까지 자금 투입에서 준공 검수에 이르기까지 국가의 엄격한 관리와 감독을 받는다.
2.4 건설 프로젝트는 계획적이고 질서 정연하다.
건설공사 계약이 계획계약에 속하는지 학술계에 논란이 있다. 우리나라 사회주의 시장경제체제가 확립되기 전에 건축계약의 계획성은 부인할 수 없고, 각종 기본건설에 관한 법률법규는 모두 기본건설이 국가계획에 따라야 한다는 원칙의 구현이나 구체화이다. 예를 들어, 국무원 재정경제위원회 1952 가 발표한' 기본건설 잠행방법' 에서' 계획 편성 및 승인' 섹션은 기본건설계획이 국민경제계획의 중요한 부분이며 국가 전체 정치경제 임무와 일정 기간 동안의 장기 건설 계획에 부합해야 한다고 분명히 규정하고 있다. 같은 기간 유사 문서에도 유사한 규정이 있다. 모든 건설 공사 계약은 반드시 매우 엄격한 기본 절차에 따라 체결해야 하며, 국가 자본 건설 계획에 부합해야 한다. 자본 건설 계획은 국가 지령성 계획에 속하며 당사자에게 강한 구속력을 가지고 있다 [15]. 개혁개방이 깊어지면서 일부 학자들은 건설공사 계약의 계획성에 의문을 제기했다. 그들은 중외 합자, 협력기업, 외자기업 출자 건설 사업 증가, 우리나라 자본 건설 절차 개혁 조치 시행으로 현재 건설공사 계약의 상당 부분이 더 이상 계획계약 [16] 이 아니라고 보고 있다. 현행 성문법에서 건설공사 계약에 관한 법률 규정도 무심코' 국가계획' 이라는 단어의 사용을 피한다. 예를 들어' 중화인민공화국계약법' 은 제 273 조에만' 국가 중대 건설공사 계약' 을 규정하고 있으며, 국가가 규정한 절차와 국가가 승인한 투자계획, 실현가능성 연구 보고서 등에 따라 체결해야 한다. 이는 국가가 엄격하게 통제하는 계획 건설 계약의 범위가 크게 좁혀졌음을 보여준다. 그러나 시장 경제 조건 하에서 공사 건설 계약은 이전처럼 구체적인 건설 계획에 따라 엄격하게 체결되는 것은 아니지만, 자본 건설 프로젝트 투자주체의 다양성은 계획성을 바꿀 수 없다. 국가는 여전히 자본 건설 프로젝트에 대한 계획 통제를 실시해야 한다. 이것은 국민 경제의 빠르고 효과적이며 안정적인 발전을 실현하는 중요한 조치이다. 이에 따라 시공계약은 여전히 국가 계획의 제약을 받고 있다. 계획되지 않은 프로젝트의 경우 쌍방은 시공 계약을 체결할 수 없습니다. 그렇지 않으면 시공 계약이 유효하지 않습니다 [17].
건설 공사 기간이 길고, 품질 요구가 높으며, 관련 범위가 넓고, 각 단계 작업 사이에 일정한 엄격한 순서성이 있기 때문에, 건설 공사 계약은 비교적 질서 있는 특징을 가지고 있다. 예를 들어, 프로젝트와 방안이 없으면 조사 설계 계약을 체결할 수 없습니다. 조사 및 설계 작업을 완료하지 않은 경우 시공 도면 설계 문서를 검토할 수 없습니다. 심사되지 않은 입찰 시공 도면 설계 문서는 입찰할 수 없습니다. 입찰이 없으면 시공 계약을 체결할 수 없다.
2.5 건설 공사 계약은 없어서는 안 될 계약이다.
건설 공사 계약은 반드시 서면 형식을 채택해야 하는 것은 국가가 건설 공사를 감독하고 관리해야 할 필요성이며, 건설 공사 계약 이행의 특징에 의해 결정된다. 건설 공사 계약은 반드시 중요한 계약이어야 하며, 서면 형식이 없는 건설 공사 계약은 효과적으로 성립될 수 없다. 그러나 실제로, 건설 공사 계약이 서면으로 체결되지는 않았지만 당사자는 이미 이행하기 시작했다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 건설공사, 건설공사, 건설공사, 건설공사, 건설공사, 건설공사) 그 유효성을 어떻게 결정합니까? 중화인민공화국 계약법 제 36 조에 따르면 법률 행정 법규는 서면 형식으로 계약을 체결해야 한다. 당사자는 서면으로 표명하지 않았지만, 한쪽은 이미 주요 의무를 이행했고, 다른 쪽은 받아들여 계약이 성립된 것으로 간주했다. 따라서 이미 이행한 건설 공사에 대해 양측이 이미 이행한 내용에 이의가 없다면 건설공사 행정 주관부, 공상행정관리부 또는 기타 행정관리부는 일반적으로 일정 기간 내에 서면 건설공사 계약을 체결하도록 명령한다. 당사자가 일정 기간 내에 등록하지 않은 사람은 즉시 휴업할 것을 명령한다. 쌍방이 이행에 이의가 있는 경우, 구두 건설 공사 계약은 무효이므로 즉시 중지해야 한다. 사실, 건축공사가 서면 계약을 체결하지 않는 경우는 드물다.
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