이 책은 백빈 선생님이 강의할 때 추천한 것으로 법학생 여름방학에 꼭 읽어야 할 책이라고 합니다. 이 책은 가상의 사례에서 14 개의 다른 법률학파의 판결사를 끌어냈다. 14 판정의 추리 과정은 합리적이지만 최종 결과는 크게 다르다. 법을 정의로 본다면 정의의 14 가지 해석으로 형용할 수 있다. 흥미롭게도, 이 관점들 중 어느 것도 독립적인 긴 논문을 쓰기 위해 전개될 수 있다. 논문을 쓰는 것이 나의 수준을 넘어선 것도 나의 목적이 아니다. 나는 콩잎에 대한 서평을 보았는데, 대부분의 사람들은 대략 열네 가지 의견을 나열해 냈지만, 나는 단지 내 생각을 기록하고 싶었다. 그러나 나의 수준이 제한되어 있기 때문에 생각이 좀 혼란스러울 수 있다. 왜냐하면 이 책은 너무 심오하기 때문이다.
4299 년 5 월 초 일부 아마추어 동굴 탐험가들이 조직한 동굴 탐험협회 회원 4 명은 당시 협회 회원이었던 비트모어와 함께 연방 중앙 고원의 석회암 동굴에 들어갔다. 그들이 동굴로 깊이 들어갔을 때 산사태가 발생했다. 거석이 미끄러져 그들이 유일하게 아는 구멍을 막았다. 그들이 갇혀 있는 것을 발견했을 때, 그들은 동굴 근처에 앉아 구조대원들이 그들을 구출해 주기를 기다리고 있었다. (윌리엄 셰익스피어, 오셀로, 희망명언) 다섯 명의 탐험가가 제때에 귀가하지 않았기 때문에, 그들의 가족은 협회 비서에게 탐험가들이 협회 본부에서 탐험할 동굴의 위치를 떠났기 때문에 구조대가 사고 현장으로 달려갔다.
구조난이도가 예상보다 훨씬 높아서 구조대원과 기계를 계속 늘려야 한다. 그러나 동굴은 외진 곳이라 구조대원과 기계를 운송하기가 매우 어렵다. 노동자, 엔지니어, 지질학자 및 기타 전문가들이 대형 임시 캠프를 지었다. 산사태가 끊이지 않아 동굴 입구를 치우고 바위를 쌓는 작업이 몇 차례 중단되었고, 한 번의 산사태로 10 명의 구조대원들의 생명까지 앗아갔다. 구조과정에서 동굴탐험협회는 얼마 지나지 않아 자신의 자금을 다 써 버렸고, 뒤이어 80 만 프리아 (뉴캐슬의 국가통화) 가 대중에 의해 기부되고, 법에 의해 구조작업에 배정되며, 갇힌 인원이 구조되기 전에도 이미 다 써버렸다. 탐험가가 동굴에 갇힌 지 32 일째 되는 날, 구조는 마침내 성공했다. 탐험가들은 겨우 먹을 수 있는 음식만 가지고 있고 동굴에 동물이나 식물이 없어서 탐험가들이 출구가 열리기 전에 굶어 죽을지도 모른다는 우려가 있었다. 갇힌 지 20 일째 되는 날, 구조대원들은 탐험가들이 정보를 보내고 받을 수 있는 포켓 무선 장치를 소지하고 있다는 것을 알게 되었습니다. 구조대원들은 곧 비슷한 장치를 설치하고 불행히도 동굴에 갇힌 사람들에게 연락했다. 탐험가들은 구조되기까지 얼마나 걸릴지 물었고, 구조 담당 엔지니어들은 새로운 산사태가 없어도 적어도 열흘은 걸릴 것이라고 말했다. 캠프에 의료 전문가가 있다는 것을 알게 되자 갇힌 사람들이 의사와 이야기를 나누었다. 그들은 동굴 속의 상황을 상세히 설명한 다음, 음식이 없는 상태에서 열흘을 더 사는 것이 의학적으로 가능한지 물었다. 전문가들은 이런 가능성은 희박하다고 말한다. 그런 다음 구멍의 무선 장치가 침묵했습니다. 8 시간 후 통신이 재개되자 탐험가들은 다시 의사와 통화할 것을 요구했다. 휘트모어는 자신과 다른 네 명의 동료를 대표해 한 회원의 혈육을 먹으면 10 일을 더 살 수 있는지 물었다. 내키지 않았지만, 의사위원회 의장은 긍정적인 대답을 했다. 휘트모어는 제비를 뽑아 누가 먹어야 할지 결정하라고 물었고, 그 자리에 있던 의학 전문가들은 아무도 대답하려 하지 않았다. 휘트모어는 이어서 구조대에 판사나 다른 정부 관리들이 답을 줄 수 있는지 물었지만, 그들 중 누구도 자신의 의견을 내놓기를 원하지 않았다. 그는 목사나 신부가 그들의 질문에 대답하길 원하는지, 아니면 아무도 소리를 내지 않느냐고 물었다. 그 후 동굴 안에는 아무런 소식이 없었고, 모든 사람들은 탐험가 무선 장비의 배터리가 다 닳았다고 추측했다. 갇힌 사람들이 구조되었을 때, 휘트모어가 갇힌 지 23 일째 되는 날 동료에게 죽임을 당했다는 것을 모두가 알고 있었다.
피고가 배심원에게 제공한 증언에 따르면, 휘트모어는 그들이 회원 한 명을 먹을 수도 있고 그렇지 않으면 생존할 수 없다는 것을 암시했다. 휘트모어가 먼저 복권을 추천합니다. 그는 방금 주사위 한 켤레를 가져왔다는 것을 모두에게 일깨워 주었다. 처음에는 네 명의 피고가 이렇게 잔혹한 제의에 응하고 싶지는 않았지만, 라디오를 통해 상술한 대화를 진행한 후, 그들은 휘트모어의 제의를 받아들이고, 수학 문제를 반복해서 토론하여 추첨의 형평성을 확보하고, 결국 주사위를 굴려 생사의 운명을 결정하는 것에 동의했다.
그러나, 주사위를 던지기 전에, 휘트모어는 그가 이미 협의를 철회했다고 발표했다. 반복적으로 고려한 후에, 그는 그가 일주일 더 기다렸다가 이런 끔찍한 임시방편을 실시해야 한다고 생각했다. 또 어떤 사람들은 그가 엎치락뒤치락하며 주사위를 고집한다고 비난했다. 휘트모어 차례가 되었을 때, 한 피고가 그를 위해 주사위를 던지고 휘트모어에게 그가 투척에 동의하는지에 대한 형평성에 대한 성명을 발표하라고 요구했다. 휘트모어는 반대하지 않았다. 투척 결과는 휘트모어에게 불리하여 동료에게 죽임을 당해 먹었다.
생존자가 구조된 후 영양실조와 실신으로 병원에 입원했다. 퇴원 후 그들은 휘트모어를 살해한 혐의로 기소되었다.
굶어 죽는 것은 무섭지만, 나는 생존자를 비난하기가 매우 어렵다. 이안' 소년파의 판타지 래프팅' 이 바로 이런 물건이다. 이 가상의 사건 해결도 실제 사건에서 바뀌었다. 다음과 같습니다.
풀러의 공안은 수동적인 물이 아니다. 그는 1842 미국 대 홈스와 1884 여왕 대 다들리와 스티븐 (레지나 대 다들리 & 스티븐스). 홀름스 사건에서 이민선 브라운호는 빙산에 부딪혀 침몰했고, 50 명은 큰 배와 작은 배를 타고 탈출했다. 앞의 경우, 악천후로 바닷물이 넘쳐 배가 갈라졌다. 위급한 명령을 받자 선원 홀름스는 여덟 남자와 두 여자를 배에서 내던지고 결국 검사에게 고소를 당했다. 그는 고의적인 살인으로 6 개월 징역과 20 달러의 벌금을 선고받았고 테일러 대통령은 그를 사면했다. 더들리 사건에서 말리근호가 침몰한 후 네 명의 생존자가 작은 배에서 살아남았다. 추첨이 반대된 후, 가장 허약하고 죽어가는 파커가 살해되었다. 상륙 후 그는 살인죄로 체포되어 살인죄로 유죄 판결을 받고 빅토리아 여왕에게 사면을 받았다.
이 책은 14 개 로스쿨에서 온 14 명의 판사가 내린 14 개의 판결을 시뮬레이션했다. 상위 5 명의 대법관은 공법 원칙에 기초하여 서술하고, 나머지 9 명은 구체적인 분석을 포함한다.
우선 판사로서 가장 간단한 처리 방식은 법률 규정을 존중하는 것이다. 법률 조문은 "고의로 다른 사람의 생명을 박탈하는 자는 반드시 사형에 처한다" 고 규정하고 있다. 법조문이 이렇게 규정된 이상 이것은 좋은 결정이다. 이것은 시작의 첫 번째 포인트이다. 사실 누구나 이 정도에 도달할 수 있다. 하지만 법리 밖에서도 인정이 있다. 위의 빅토리아 여왕과 테일러 대통령이 한 것처럼. 사형 선고를 받은 후, A 판사는 행정장관에게 사면을 요청했다. 이는 사실 책임을 떠넘기는 의미가 있다. 특수사면은 통제할 수 없기 때문이다. 따라서 반대 의견은 범죄 여부가 사법적 고려의 범위여야 한다는 것이다. 생존자들이 행정사면을 받기를 바라는 것은 불공평하다.
그러나, 이렇게 간단하면 좋겠다, 국가마다 판사가 다른 견해를 가지고 있다. 일부 국가에서는 행정 입법 사법이 삼권분립에 속한다. 인간으로서 법조문에 허점이 있을 수밖에 없다. 법률 조문을 적용하는 동시에 법률 조문 자체에 의해 해석된다. 아니면 입법자의 본의로 설명해야 하는가? 따라서 두 번째 견해는 사법부가 입법자의 목적을 기계적으로 적용하는 것이 아니라 입법자의 목적을 거슬러 올라가야 한다는 것이다.
입법자의 목적을 거슬러 올라가면 세 부분으로 나뉜다. 입법자가 입법할 때 근거가 되는 것은 무엇인가?
첫 번째는 법의 탄생이다.
판사 B 의 관점은 비교적 급진적이며, 입법자들은 우리가 구할 수 있다는 것을 묵인하기 때문에 법률을 제정한다. 즉, 제정법은 * * * 존재를 바탕으로 사회 구성원 간의 관계를 조정하는 법이다. 또 다섯 명의 탐험가가 동굴에 있어서 세상과 단절되었다. 법률과 일치하는 사회관계는 더 이상 그들을 관할할 수 없다. 그들에게는 원시 사회의 생사 상태에 속하기 때문에 성문법에 얽매여서는 안 되며, 성문법에는 자연법, 즉 자연법이 적용된다. 판사 B 의 관점에서, 사람이 자연 환경에서 살아남기 위해 서로 먹는 것은 합리적이다. 중국 고대의 기근과 마찬가지로, 기존 정부 등 사회관계는 이미 보장을 제공할 수 없고, 자연의 법칙을 따를 수밖에 없다.
같은 판사 C 도 판사 B..C 판사는 우리나라 법률이 형성되는 방식이 사실상 대중의 묵인과 준수의 계약 관계라고 주장했다. 다섯 명의 모험가가 라디오를 통해 외부와 상담한 후 계약 지도를 받지 못했다. 현장에 정부 관료, 판사 및/또는 목사가 있어도 정확한 인도를 받을 수 없다. 사후에 논쟁이 그치지 않기 때문에, 즉석에서 결론을 내리는 것은 말할 것도 없다. 사회계약은 그들을 도울 수 없다. 그래서 그들은 새로운 나라를 세우고 동굴에서 외부와의 단절을 바탕으로 새로운 사회계약을 맺었다. 그리고 새로운 사회 계약은 반드시 모든 사람의 동의를 필요로 하는 것은 아니다. 중국 전국인민대 통과법은 1/2 만 있으면 된다. 그래서 이 사회계약의 전제는 합리적이다.
둘째, 법의 출현.
우리의 법은 민주주의의 전제하에 생겨났다. 법률의 출현에 근거하여 D 판사와 E 판사는 본 사건에 대해 다른 견해를 가지고 있다. D 판사는 이 다섯 사람이 무죄로 석방되어야 한다고 생각한다. 왜냐하면 법은 대중을 위해 봉사하는 것이고, 대중의 의견은 그들이 무고하다는 동정에 근거한 것이기 때문이다. 그래서 상식에 따르면 무고하다. E 판사는 그에게 유죄 판결을 내렸다. 그는 우리의 법이 확실히 민주주의에 기반을 두고 있다고 생각한다. 그러나 입법할 때 민주입법은 이미 제정되었다. 법 자체가 민주주의의 산물이기 때문에 법 집행은 민주주의 집행이므로 유죄 판결을 받아야 한다. D 판사와 E 판사는 모두 민주주의에 근거하여 법률을 해석하지만, 그들의 결론은 정반대이다. 그들의 주된 차이점은 민주주의가 입법 전이나 입법 후에 존재한다는 것이다.
D 판사가 E 판사를 반박한 것은 입법자가 인민이 선출한 것이지만 대부분 민법 회사법 방면의 전문가이기 때문이다. 다음은 검사이고, 검사의 혐의는 유죄 판결이다. 실제로 사법 실천 경험이 있는 사람은 매우 적다. 그래서 입법에 부적절한 곳이 있을 것이다.
마지막으로, 입법의 목적은 무엇입니까?
형법 입법의 직접적인 목적은 범죄를 처벌하고 인권을 보장하는 것이며, 근본 목적은 사회질서를 유지하는 것이다. 양자의 관계는 형법이 범죄 처벌을 통해 억제작용을 하고 인권 보호를 통해 교육역할을 함으로써 사회질서를 수호하는 목적을 달성한다는 것이다. 따라서 F 판사와 G 판사의 논란은 생존자의 사형이 유사한 사건의 재발을 억제하는 기능을 가지고 있는지 여부다. 이것은 주관적인 판단과 관련이 있으며, 사람마다 다르다. 판사 F 는 이런 상황이 다시 일어난다면 또 다른 동종 상식을 막을 수 없다고 생각한다. G 판사는 사형을 선고함으로써 이런 사건의 재발을 막을 수 있다고 생각한다. 적어도 첫 번째 사람이 자연적으로 죽고, 다시 사람을 죽이는 것이 아니라 시체를 먹을 때까지 기다리게 하라. (존 F. 케네디, 죽음명언) 관건은 살인 무죄가 남용될 수 있는지의 여부다. 사실 이것이 우리나라가 호신에 대해 이렇게 엄격한 이유이기도 하다. 우리나라의 환경에 있어서, 사실 정당방위는 남용되기 쉽다.
판사 H 와 판사 I 의 차이는 생명이 값진 것인지 가치 있는 것인지에 있다.
판사 h 는 공리주의자이다. 그는 한 사람을 위해 죽는 것이 다섯 명이 모두 죽는 것보다 낫다고 생각한다. 그의 비유는 네 사람의 생존을 위해 한 사람을 먹는 것은 옳지 않다는 것이다. 이 숫자들을 확대해 봅시다. 한 사람을 희생하여 100 명을 살리고, 심지어 한 사람을 희생하여 만 명을 구하는가? 우리 사회의 논리가 바로 이렇다. 군인은 전국 인구를 위해 죽었다. 전반적인 생존을 위해서는 어떤 사람을 희생해야 한다.
판사 I 는 생명이 값진 것이라고 주장한다. 그의 비유는 아직 구하지 않으면 세 사람이 다른 사람을 먹는다는 것이다. 그리고 두 사람이 또 한 사람을 먹었다. 마지막 한 사람이 다른 사람을 먹었다. 네 명을 먹어야 살아남을 수 있다. 판사님, 저는 이것이 분명히 약간 미쳤다고 생각합니다. 마찬가지로, 나는 개인적으로 소수의 사람들을 희생해서 대부분의 사람들을 적극적인 집행의 학대로부터 구해야 한다고 생각한다. 제 2 차 세계대전의 나치 독일처럼 자발적으로 장애인을 비밀리에 처분하고 자원을 절약하여 제 2 차 세계대전에서 이겼다. 명백히 불합리하다.
사실 우리의 법은 유추에 제한이 있다. 법적 처벌은 선형이 아니며, 유사한 사건도 평행하지 않다. "도", 즉 법리학의 "비례 원칙" 을 파악하는 것도 유교의 "중용" 과 비슷하다.
게다가, 판사 논쟁의 초점은 판사가 자유재량권을 가져야 하는지 여부이다.
판사 J 는 판사의 특징이 동정이 아니라 기존 법률에 대한 정확한 이해라고 생각한다. 판사는 인공지능처럼 주어진 절차에 따라서만 결과를 낼 수 있어야 하고, 자신의 내면의 판단을 내릴 수는 없다. K 판사는 판사가 영미의 사법조법처럼 법을 만들 수 있다고 생각한다. 널리 퍼진 것은 법이 정의를 실현했는지의 여부에 달려 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 정의명언) 판사 j 는 정의가 신학과 철학 학파에 속한다고 생각한다. 법은 사회 질서를 관리하는 도구일 뿐 정의와는 무관하다. 관건은 집행이다. 아무도 절대적으로 논란의 여지가 있는 판단을 내릴 수 없다. 오직 하느님만이 할 수 있다. K 판사는 법이 정의의 대명사이고 악법은 불법이라고 생각한다. 판사는 무엇이 공정한지 결정할 권리가 있어야 한다.
마지막으로, L 판사와 M 판사가 논쟁하는 초점은 도덕이 법률에 의해 미러링되어야 하는지 여부이다.
도덕은 다원적이며 법은 일원입니다. 어떤 행위는 위법적이고 비도덕적이며, 어떤 행위는 위법적이고 비도덕적이다. 우리나라에서 도덕은 법의 비공식 연원에 속한다. 사건을 판정할 법이 없을 때 도덕적 재량을 도입할 수 있다. 그리고 제 법리학서도 "법의 현대화는 법과 도덕의 완전한 분리를 가리킨다" 고 썼습니다. " 도덕과 법의 관계는 우리나라에서도 매우 모순된다고 할 수 있다.
L 판사는 내가 같은 상황이라면 나도 사람을 먹을 수 있다는 것을 잘 알고 있다. 왜냐하면 이것은 나의 도덕에 어긋나지 않기 때문이다. 대다수의 사람들이 생존자를 동정하는 것은 바로 당시의 상황이 비도덕적이지 않았기 때문이다. 그래서 무죄일 것이다. 판사 M 은 항상 도덕과 법이 분리되어 있다고 생각한다. 따라서 법에 따라 사형을 선고해야 한다. 판사 n 은 중립적인 입장을 취했다. 이 사건이 도덕적 이미지에 적용되는지 그는 기권했다.
타자를 치기 시작하기 전에 나는 줄곧 내가 이 독서 노트를 잘 쓸 수 있을지 의심스러웠고, 머리도 매우 혼란스러웠다. 내가 이렇게 많은 글자를 쳐서 다행이다. 판사의 A 부터 N 까지의 관점은 책의 관점에 따라 완전히 배열된 것이 아니라, 단지 내 머릿속에 남아 있는 것일 뿐이다. 그리고 법리만 다루고 형법 세부 사항은 포함하지 않는다. 14 가지 관점 중 구체적인 판단에 기술적인 문제가 있다. 예를 들어, 다섯 사람이 계약을 맺는 것이 공평한지, 살인이 고의적인지, 피해자가 승낙했는지, 정당방위에 속하는지, 긴급 피난에 속하는지 여부. 우선, 첫 번째 편폭이 길고, 두 번째는 내 수준을 넘어설 수 있고, 세 번째는 읽을 수 없을 것 같다. 풀러는 원래 계약법학자였는데, 그의 처음 다섯 가지 관점은 법리학에만 관련되어 있었다. 마지막 9 개 관점 중 형법 기술 방면은 Salle 이 첨가한 것이다.
나는 사법시험을 준비할 때 재미있는 것을 발견했다. 또 10 여 명의 유명한 형법 선생님이 인터넷에서 공개 수업을 하고 있다. 그러나 형법상의 어려움에 부딪힐 때, 각 명사들은 서로 다른 형법학 이론을 제시한다. 모든 사람이 자기 주장을 정당화할 수는 있지만, 논란의 여지가 있는 주제들에서 이 이론들은 서로 다른 관점을 제시한다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 자기관리명언) 그리고 일부 명사들은 다른 사람을' 가짜 형법' 이라고 비난했다. 형법의 본질은 우리가 일상적으로 말하는' 정의' 에 점점 가까워지고 있다. 고대 소설에서 이른바' 천나리' 는 일반적으로 사건 해결로 유명하다. 동굴의 수수께끼에 담긴 내용처럼, 모든 사람의' 정의' 는 다르다. 모두 정의다. (조지 버나드 쇼, 정의명언) 이 책은 대중에게 공포와 분노를 느끼게 하고, 한 사람의' 생사' 판결이 어떻게 이렇게 모순될 수 있는지를 결정하며, 한 사람이 살인되었는지는 아직 정론이 없다. 그래서 시험에서 형법 주관문제에는 종종 다른 관점으로 대답할 수 있는 말이 있다. 물론, 이것은 16 이전의 형법학 선생님 장명서의 관행이다. 그 자신도' 완전히 정확하고 배타적인 형법관이 없다' 는 것을 인정하기 때문이다. 유감스럽게도, 올해 화제의 저자 진흥량은 그의 관점을 일반 이론으로 삼았다. 올해의 답안은 시중에 나와 있는 모든 유명 형법 선생님의 이론으로 대답하는 것은 모두 틀렸다. 전체 스승의 뺨을 한 대 때렸다.
개인적으로는 이런 재료, 동굴의 수수께끼가 사법시험 작문에 적합하다고 생각한다. 정답은 필요 없고 수험생의 법리학 정신에 대한 이해를 주로 고찰한다. 아쉽게도 현재 상황은 토론의 주제는 정치적이며, 토론 주제의 소재는 일반적으로 어느 지도자의 연설 정신이며 정부의 공문에 더 가깝다.