1997, 형법 개정은 우리나라 정당방위제도에 중대한 수정을 하여 무한방위권 제도를 확립하였다. 형법 제 20 조 제 3 항은 "진행 중인 심각한 인신안전을 위협하는 폭행, 살인, 강도, 강간, 납치 등 폭력범죄에 대해 방위조치를 취하고 불법 침해 인명피해를 초래한 것은 방위에 속하지 않고 형사책임을 지지 않는다" 고 규정하고 있다.
무한방위시스템은 출범 이후 논란이 되고 있다. 형법의 대대적인 창작으로 정당방위의 범위를 상당 부분 확대하고 방위의 범위를 좁히는 것은 시민들이 정당방위를 장려하는 합법적인 무기를 이용해 위법범죄 행위와 투쟁하도록 장려하는 데 중요한 현실적 의의가 있다고 생각하는 사람들도 있다. 한편, 무한방위제도의 설립이 침해인의 합법적 권익에 대한 보호를 약화시키고 권리 남용을 위한 편의의 문을 열었으며 가치, 형사입법, 인권보장 등에 대한 많은 오해가 있어 단호히 폐지해야 한다고 생각하는 학자들도 있다. 따라서 형법의 기본 이론, 형사입법, 사법실천에 입각하여 무한방위제도의 설립요건, 입법의 장단점 등을 분석하고 건의하는 것은 중요한 의의가 있다.
우리나라 형법의 규정에 따르면 정당방위가 성립된 일반 조건과 결합해 무한방위가 성립되는 조건은 첫째, 폭행, 살인, 강도, 강간, 납치 등 개인의 안전을 심각하게 해치는 폭력 범죄 행위가 있어야 한다는 것이다. 둘째, 폭행, 살인, 강도, 강간, 납치 등 인신안전을 해치는 폭력범죄는 반드시 진행돼야 한다. 상술한 범죄는 아직 도착하지 않았거나 이미 통과된 경우 방위할 수 없다. 그렇지 않으면 형법상 부적절하며 범죄를 구성할 수 있다. 셋째, 행동은 방위, 동기, 목적의 인식과 의지에 기반을 두어야 한다. 넷째, 방위행위는 제 3 자에 대한 것이 아니라 위에서 언급한 구체적인 범죄의 행위자에 대한 것이어야 한다. 그렇지 않으면 범죄를 구성할 수도 있다. 위의 네 가지 요소는 하나가 없어서는 안 된다. * * * 동형이 무한방위권의 조건이 되었다.
1. 무한 방위권의 입법 합리성
무한방위권은 인간 자위본능의 표현이다. 사람들은 각종 침해에 직면할 때 일반적으로 방위와 반격을 하며, 종종 권익 침해의 성격, 강도, 성격에 따라 필요하고 적절한 반응을 보인다. 진행중인 침해 행위가 사람의 건강, 생명 및 기타 손해를 입으면 돌이킬 수 없는 이익을 직접적으로 위협한다면 피침해자는 당연히 치명적인 수단을 포함한 각종 수단을 취하여 반격할 수 있다. 이때 죽음을 초래하더라도 허용해야 한다. 이것은 무한 방위권의 인류학 기초이다.
무한방위권의 규정은 정당방위의 범위를 상당 부분 확대하고 방위의 범위를 좁히며 1979 형법에 규정된 정당방위제도의 부족을 보완했다. 구체적으로 다음과 같은 측면에 나타난다.
(1) 불법침해 중인 합법적 권익에 대한 보호를 강화할 수 있다. 불법침해를 실시하고 있는 행위자에게 일정한 인신이나 재산 피해를 입히고 불법행위를 신속히 제지함으로써 합법적인 권익 침해의 결과를 피할 수 있을 뿐만 아니라, 위법범죄 행위를 제때에 효과적으로 제지할 수 있는 것은 처벌 등 공공수단으로는 하기 어렵다.
(2) 범죄자에 대한 억지력을 강화할 수 있다. 정당방위의 법률 규정에 따르면 공익, 자신 또는 타인의 합법적 권익이 불법침해를 받고 있을 때, 시민들은 불법 침해자에게 일정한 인신이나 재산 피해를 입힐 권리가 있으며, 형사책임을 추궁하지 않을 경우, 이는 일종의 억제력을 형성하여 경거망동하지 못하게 할 것이다.
(3) 시민들이 진행 중인 불법 침해 행위와 싸우는 의식을 강화할 수 있다. 정당방위의 입법이 명확하고 구체적이며 조작하기 쉽다면, 인민 대중이 그것을 이용하여 위법 범죄 행위를 단속하기 쉽다. 많은 인민 군중이 스스로 정당방위의 법률 무기를 운용하여 공익과 시민의 합법적 권익을 보호하고 용감하게 담당할 수 있어야 사회 치안이 개선될 수 있다.
2. 무한 방위권의 입법 결함
우리나라 형법 제 20 조 제 3 항은 무한방위권의 입법례를 확립하여 입법자들이 무한방위권 입법가치에 직면하는 기본 취향을 반영하며 형사입법사상, 인권보장, 형법 교육 기능 등에 많은 오해가 있다.
첫째, 형법의 불협화로 이어진다. 형법의 총칙으로 표현된 부조화. 1997 형법은 범죄 용의자, 피고인의 인권을 보호하기 위해 전례 없는 노력을 기울였지만, 무한방위권의 설립은 범죄 용의자, 피고인의 인권 보호에 불리하여 형법 총칙 기본법에 규정된 가치취향이 충돌했다.
둘째, 개념이 모호하다. 우선,' 구타' 와' 사상자' 는 형법 용어가 아니라 의미가 모호하다. 상해죄' 라는 단어는 범죄가 아니라' 살인, 강도, 강간, 납치' 등 다른 범죄와 병행해 극도로 어울리지 않는다. 사상자' 라는 개념은 부상이나 사망으로 명확한 정의가 부족하다는 것이다. 둘째, 살인, 강도, 강간, 납치 등 범죄의 폭력 정도는 분명하지 않다. 형법 제 20 조 제 3 항에서' 인신안전을 심각하게 해치는 살인, 강도, 강간, 납치 등 폭력범죄' 는' 살인, 강도, 강간, 납치 등 인신안전을 심각하게 해치는 폭력범죄' 와' 살인, 강도, 강간, 납치 등 인신안전을 심각하게 해치는 폭력범죄' 로 해석된다. 다시 한 번,' 개인의 안전을 심각하게 위협하는 다른 폭력 범죄' 는 모호한 개념이다. 구타, 살인, 강도, 강간, 납치 등 피해자의 생명안전을 심각하게 위협하는 폭력범죄와 비슷하다고 이해할 수 있지만 여전히 일반적이며 애매모호하기 쉽다.
셋째, 방위 행위의 규제는 주관적인 조건이 부족하다. 우리나라의 정당방위의 구성은 주 객관적 조건의 유기적 통일이다. 주관적 조건은 방위 의도를 가리킨다. 방위인은 방위 의도가 부족해서 정당방위가 없다. 이에 따라 형법 제 20 조 제 3 항은 객관주의를 채택하고 방위인의 주관적 의지를 완전히 무시하고 방위행위의 객관적 측면만 규정하고 있다.
무한방위권의 입법은 침해자의 합법적 권익에 대한 보호를 약화시켜 다음과 같은 부정적인 영향을 미치기 쉽다.
(1) 필연적으로 항변권의 과도한 확장으로 이어져 불법 침해, 국가, 사회에 부적절한 피해를 입힐 수밖에 없다. 변호권은 변호의 자유라고도 할 수 있는데, 법이 시민에게 부여한 권리이기 때문에 제한을 받아야 한다. 그러나' 형법' 제 20 조 제 3 항은 변호인이 고의적 살인 등 폭력 범죄에 대해 무한한 방위권을 행사할 수 있도록 허용했고, 권리론의 기본 원칙을 어기고 입법 초심에서 벗어난 것이 분명하다.
(2) 무한방위권의 설립은 방위인의 권리를 강화시킬 뿐만 아니라 불법침해인의 합법적 권익에 대한 보호를 약화시켰다. 형법은 피해자와 사회의 이익뿐만 아니라 범죄자의 이익도 보호하는 것이 형법 보호 기능의 진정한 함의다. 신형법의 무한방위권은 피해자의 이익에 대한 보호만 강조하고 범죄자에 대한 보호를 소홀히 하는 것은 한 극단에서 다른 극단으로 향하는 것이 분명하다.
(3) 보다 직접적인 폭력 범죄를 초래할 수 있습니다. 우선, 무한방위권은 대항적 폭력 수단으로 폭력 범죄를 타격하는 것이다. 제대로 처리하지 못하면 무한방위의 남용으로 이어질 수 있다. 둘째, 범죄자들은 방위를 일으켜 서로를 죽일 수 있다. 다시 한 번, 범죄 용의자는 변호인이 무한방위권을 행사하는 것을 두려워하며, 폭력범죄를 실시할 때 한 가지 일을 멈추지 않는 사념이 싹트면 반드시 더 심각한 폭력범죄로 이어질 것이다.
(4) 무한방위권의 설립은 변호인과 범죄자가 모두 패한 결과로 이어지기 쉽다. 변호인, 무한방위권으로 강도 높은 폭력을 무차별적으로 사용하고 고의적인 살인 등 폭력 범죄를 제지할 수 있다. 고의적 살인 등 폭력 범죄자는 변호인이 무한방위권을 가지고 있다는 것을 알면서도 더 강력한 폭력을 사용하여 침해를 실시한다. 폭력의 강도가 높아져 쌍방이 모두 졌다. 무한방위권의 규정은 폭력 범죄를 제지하는 목적이나 피해자를 보호하는 입법정신을 실현할 수 없다.
(5) 정당방위의 역사 발전 과정과 오늘날 세계의 정당방위권에 관한 규정으로 볼 때, 우리 형법의 무한방위권에 관한 규정은 방위권 발전의 대세에 부합하지 않으며, 세계 다른 나라 형법의 통상적인 규정과도 다르다. 장기적으로 보면 우리나라의 법치건설에 불리하다. 오늘날, 인간 사회의 발전과 함께, 정당방위권은 이미 무한방위권에서 유한방위권으로, 방위권의 개인본위에서 사회본위로, 피해자의 합법적인 권익을 보호하는 것에서 인권을 전면적으로 보호하는 것으로 발전했다. 세계 다른 나라에서는 무한방위권에 관한 규정이 거의 없다. 이는 인류의 법치문명의 형법 구현이다.
우리나라의 무한 방위권 입법을 개선하기위한 제안.
위의 분석에서, 우리는 우리나라 형법에서 무한방위권의 입법이 법리와 논리에 큰 결함이 있다는 것을 분명히 볼 수 있다. 따라서 추가 입법이나 사법해석을 통해 무한방위권 행사를 제한해야 한다. 필자는 다음과 같은 방면에서 무한방위제도를 보완할 것을 건의합니다.
(1)' 구타' 라는 단어의 의미를 명확하게 정의했다. 어떤 사람들은' 살인' 이 강한 폭력과 구타를 모두 포함한다는 설명을 들었다. 우리는 이런 해석이 입법정신에 어긋난다고 생각하는데, 사람을 때리는 것만으로는 개인의 안전을 심각하게 위태롭게 할 수 없기 때문이다. 자해에 따르면' 살인은 살인 행위' 라고 하지만 법이 이미' 살인' 을 열거한 이상 행위자가 흉기를 들고 다른 사람을 해치거나 주먹으로 중상을 입는 행위만이' 살인' 에 속한다. 그 유해성은 살인 등 폭력 범죄와 같은 입법의 초심일 수 있다. 따라서 조문의' 고의적 살인' 은 고의적인 중상으로만 정의될 수 있다.
(2) 신형법 제 20 조 제 3 항은 살인, 강도, 강간 이전에' 폭력수단' 이라는 제목이 없기 때문에 이 조에 대한 이해에는 모호함이 있다. 사법실천에서 위협방법으로 실시한 투독 살인 강도 강간 등의 사건이 가끔 발생하는데, 범죄자들은 폭력방법을 사용하지 않았다. 전례는 인신안전을 심각하게 위태롭게 하지만 투독이나 약물로 사람을 죽이면 피해자가 중독되어 방위능력을 상실하는 경우가 많다. 제 3 자만이 자신을 방어할 수 있고, 무한방위수단이 적합하지 않다. 후자의 강도, 강간 방법은 피해자가 중상을 입거나 사망하기에 충분하지 않으며 변호인은 제한된 방위권만 행사할 수 있다. 최고 사법기관은 법의 모호성을 설명해야 한다.
(3) 강도, 강간, 납치 등에도 불구하고. 모두 폭력적인 수단으로 실시되며, 인신안전을 심각하게 해치는 폭력범죄가 아니라면 무한방위권을 행사할 수 없고, 최고 사법기관은 상응하는 규정을 만들어야 한다. 우리 나라 형법에 규정된 폭력 범죄의 강도와 피해 결과가 다르기 때문이다. 폭력의 의미는 주먹으로 발차기부터 살인에 이르기까지 매우 넓다. 범죄자들이 강도, 강간, 납치 등 폭력 범죄를 저질렀을 때만. 인신안전을 심각하게 위태롭게하고, 변호인이 무한방위권을 행사할 수 있는지 여부.
(4) 사법해석은 무한방위체계에서 전환범에 대해 적절한 규정을 해야 한다. 전환형 살인, 강도범죄의 경우, 폭력으로 어린 딸을 강간하는 범죄의 경우, 다른 강도, 납치범죄의 경우 무한한 방위권을 행사할 수 있다. 전환된 살인강도죄는 질적으로 살인강도죄에 속하기 때문이다. 폭력으로 어린 딸을 강간하는 행위는 여전히 강간죄로 인정되기 때문에 무한방위권을 행사할 수 있는 범죄 범위에 속해야 한다.
(5)' 개인의 안전을 심각하게 위협하는 기타 폭력 범죄' 는 해석을 확대해서는 안 된다. 인신안전을 심각하게 위태롭게하는 기타 폭력범죄의 구성 조건, 즉 범죄자가 폭력방법을 사용하는 조건을 충족해야 한다. 폭력의 정도는 개인의 안전을 심각하게 위태롭게합니다 (피해자의 중상을 입거나 사망을 초래할 수 있음). 범죄의 피해 정도는 살인, 강도, 강간, 납치에 해당한다. 이 세 가지 조건을 동시에 충족하는 형사사건은' 인신안전을 심각하게 해치는 기타 폭력범죄' 에 속한다.
요약하자면, 특수방위제도는 중국의 특정 역사시대의 산물로서 현재의 정치경제 여건에서는 필요하지만 입법에는 아직 약간의 결함이 있다. 현재, 무한방위권의 존폐와 보완은 우리나라 형법학계에서 상당히 논란이 되는 문제이다. 특수방위권 수립의 입법 의도는 매우 긍정적이며 시민의 정당방위를 장려하는 것이라고 말해야 한다. 그러나, 모든 것이 장단점이 있는 것처럼, 입법 조항이 불분명하고 입법 기술이 비과학적이기 때문에, 그 시행은 실생활에서 반드시 몇 가지 문제를 야기할 것이다. 공민방위 장려만 강조하면 방위권 남용, 입법 초심 위반, 형법 보호의 사회관계까지 해치기 쉽다. 그러므로, 실제로, 우리는 그것에 대해 정확한 인식을 가지고, 그 적용 조건을 엄격히 파악하여, 특수방위권이 진정으로 불법 침해를 제지하고 시민의 합법적인 권익을 보호하는 역할을 할 수 있도록 해야 한다. 형법의 보호와 보장 기능의 최대한의 결합과 조화를 이루기 위해 형법의 정의와 이익을 진정으로 실현하다.