현대형법 이론은 정당방위가 법에 의해 보호되어야 할 긴급한 상황에서 자신을 방어할 수 있는 합법적인 권리라고 주장하는데, 이는 그 자체로 국가 형벌권에 대한 보완을 의미한다. 대륙법법 형법 이론은 보통 정당방위가 행위 위법을 방지하는 원인 중 하나로 여겨지는데, 우리나라 형법 이론은 정당방위와 긴급피난이 모두' 사회적 해악을 없애는 행위' 라고 생각하는데, 본질적으로 불법이 아니다. 의심할 여지없이, 이 두 명제의 시각은 다르다. 형법 분야 (다른 인문 사회 과학도). 같은 문제에 대한 다른 시각이나 중점은 종종 다른 유파의 형성을 초래한다. 뿐만 아니라 형법 이론으로서 이론 체계가 엄밀한지, 논리 구조가 합리적인지, 내포가 형법의 기능을 반영하는지도 상당 부분 반영된다. 정당방위의 성격 (법 위반의 전형적인 원인 중 하나) 에 대해 독일과 일본은 흔히 다음과 같은 학설을 가지고 있다. (1) 목적론은 정당방위가 국가가 인정하는 사회공동생활의 목적을 실현하는 수단이라고 생각한다. (2) 법익균형 (이익우선원칙) 은 희생가치가 낮은 이익으로 가치가 높은 이익을 보전하는 것이라고 말했다. (3) 행동의 사회적 대등론 (절충주의) 은 역사가 형성한 사회윤리질서의 범위 내에서 이런 질서에 허용된 이유를 정당화하는 것으로 이해할 수 있다고 생각한다. 네가 하는 일이 법을 어기는 이유는 그 행위가 본질적으로 불법이 아니거나 처벌할 수 있는 위법성이 부족하기 때문이다. (4) 생명권 보호를 위탁하는 것은 형법 규범이 국민에게 자신의 이익을 보호하도록 위탁하는 것을 말한다. 위의 관점에서 볼 때, 서로 다른 각도에서 논증하지만 정당방위의 본질 (윤리와 법률 규범 아래) 은 확실히 불법이 아니라는 것을 알 수 있다.
하지만 흥미롭게도, 그렇다면, 왜 직접' 정당하거나 합법적인 행위' 로 정의하지 않고' 불법을 막는 일' 을 포함시켜야 하는가? 필자는 이것이 다음 두 가지 측면에서 이해할 수 있다고 생각한다. 첫째, 죄형 체계의 경우, 진정한 순수한 정당한 행위를 체계에 통합할 필요가 없다. 따라서 정당방위는 그 법적 성격 때문에 본질적으로 형식적으로 합법적인 다른 행위와는 다르다. 특히 정당방위인의 주관의식, 그들의 방위의식 (불법침해에 대한 인식과 예측)-반격의식 (저항과 투쟁을 결심함)-상해의식 (고의적 방어 과당) 이 구체적 사건에서 모두 명확하거나 고정적인 것은 아니다. 둘째, 논리적 구조의 경우 정당방위의 구성요건과 범죄의 구성요건은 형식적 논리에 논리적 경쟁관계가 있다. 우리나라 형법 이론상 정당방위의 객관적 행위와 범죄 구성의 객관적 행위 사이에 경쟁 관계가 있다는 얘기다. 일본 형법 이론의 경우, 정당방위는 범죄 구성의 세 가지 요소 중 하나인' 구성요건' 에 부합한다. 따라서 정당방위는 일반적인 의미에서' 정당행위' 가 아니라 형법 이론 체계에 포함되어야 한다. 그리고 정당방위를' 불법을 막는 원인' 으로 정의하는 것은' 사회적 피해를 없애는 행위' 로 정의된다. 이 두 가지 정의는 각각 정면과 뒷면에서 이루어졌지만, 더 정확하다.' 정당방위' 라는 개념 자체가 이미 한 마디로 법적 진의를 표현했기 때문이다. 정면에서 같은 말을 반복하는 것과 다름없다. 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 충분하다. 새로운 형법은 사회주의 시장 경제 하의 새로운 가치관에 부인할 수 없이 녹아들었다. 그러나, 남아 있는 비과학적인 이론적 관점과 과분한 사고방식은 형법의 이론적 관점과 구조에 대해 깊은 반성이 필요하다는 것을 심각하게 일깨워 준다.
둘째, 사양 및 기능
일본 형사입법과 이론과의 비교를 통해 신형법 제 20 조에 반영된 법률 규범과 형법 기능을 검토하다.
일본의 현행 형법 제 36 조는 "자신이나 타인의 권리를 위해 강요된 긴급한 불법 침해와 방위행위는 처벌되지 않는다" 고 규정하고 있다. 방위등급을 넘어선 행위에 대해서는 구체적인 상황에 따라 처벌을 경감하거나 면제할 수 있다. "긴급 상황에서 형법권 행사의 시기적절하지 않은 것을 보완하고 악성범죄에 대한 시민의 정당방위권을 더 잘 보호하기 위해 일본 국회는 특별법-쇼와 5 년 강도 범죄법 (1930) (이전의' 도둑' 은 강도강도를 가리킨다. 1, 강도를 방지하거나 강탈당한 물건을 되찾기 위해서. 2. 흉기를 휴대하는 사람이 보호받는 집, 건물 또는 선박에 미끄러지거나 침입하여 집, 건물 또는 선박에 침입하는 것을 막기 위해. 3, 위의 행위의 행위자를 이유 없이 그 장소에서 벗어나게 하다. 이런 상황에서 자신이나 다른 사람의 생명, 몸, 정조의 위험을 배제할 때, 방위인은 공포, 경악, 흥분, 어색함 때문에 현장에서 범인을 사살하는 것은 처벌되지 않는다.
그러나 우리나라가 새로 개정한 형법 제 20 조 제 3 항은 "... 불법 침해 인명피해를 입히는 것은 방위과잉이 아니며 형사책임을 지지 않는다" 고 명확하게 규정하고 있다. 사실 자체와 법률이 규정한 논리적 모순은 언급하지 않고 생명가치로 볼 때, 법은 불법침해 인인' 살인' 과 불법침해 인인' 살인' 사이에 의심할 여지 없이 질적인 경계가 존재한다. 한편 형법 개정은' 죄형법정' 을 강조하고 형법의 제한 기능, 즉 국가 형벌권의 겸손 기능을 강조하며 범죄자의 사법인권 보호를 강조한다. 동시에, 그것은 제 20 조 제 3 항의 자유방임 조항을 제정했다. 형법 이론에 따르면 살인, 강도, 강간은 모두 결실범이며 범죄 단계에 따라 범죄 형태가 다르다. 소위' 진행 중' 한도란 실제' 시작' 부터 결과 발생 전 (결과가 이미 발생한 경우' 진행 중' 이 아니라 정당방위시간에 부합하지 않음) 에 어떤 방위행위 (방법과 힘) 를 취하든 불법침해' 사상자' 를 초래할 수 있다는 뜻이다. 권력방위를 피해자와 같은 시민에게 직접 허가한 것은 형법 겸손의 원칙을 위반하지 않고 국가의 형벌 권력을 제한하는 것 같지만, 본질적으로 범죄자의 인권을 무시하는 생각을 반영하고 있다.
법률 조문에 포함된 법률 규범은 세 가지 기능을 모두 갖추고 있으며, 그 1 은 입법 의지를 선언했다. 둘째, 판사의 재량권을 제한한다. 셋째, 사람들의 행동을 인도하고 규제한다. 규범성과 명확성을 통해 행위자는 그 행위가 합법적인지 여부를 예측할 수 있으며, 행위자의 법적 규범에 대한 판단의 정확성은 입법기술, 즉 법조문에서 문화관념, 윤리도덕, 종교신앙을 제외한 서면 언어의 정확성에 크게 달려 있다. 종종 한 글자의 차이로 인해 법률의 명령성 규범, 금지성 규범, 의무성 규범이 멀리 떨어져 있는 경우가 많으며,' 죄형법정' 의 의미는 사람들이 자신의 행위의 성격을 예견할 수 있게 하는 것이다. 예를 들어, 1979 형법의 정당방위에 관한 규정에 따르면 정당방위가 일정한 조건을 충족해야 한다는 것을 분명히 알 수 있고, 특정 행위자도 권리를 행사할 때 자신의 방위방법과 반격을 통제해야 한다는 것을 분명히 알 수 있다. 그렇지 않으면, 1997 형법에 따라 정당방위에 관한 규정 (
셋째, 이론적 근거
현대 일본 형법 학파에서 정당방위에 대한 정통의 정의는' 정당방위와 긴급피난은 모두 긴급 피난 (또는 자구행위) 이라고 불린다. 원래, 긴급 조치는 합법적인 합법적인 합법적인 이익이 법률의 보호를 받을 수 없을 때, 즉 국가기관이 제때에 법질서에 대한 침범을 방지하거나 그 법질서를 회복할 수 없을 때, 보충으로 개인이 자신의 행동을 행사할 수 있도록 허용하는 것을 가리킨다. 개인에게 비상시 행동권을 더 광범위하게 부여하면 법질서 위반 가능성을 초래할 수 있다. 법적 구제수단이 비교적 완비된 현대국가에서는 비상사태를 이유로 행위의 불법성을 제한할 필요가 있다. [4]
우리나라 형법 이론도 정당방위행위의 구성조건에 필요한 제한을 했다. 즉, 정당방위행위자의 주관적 방위의식을 특별히 강조하고 형법상' 잘못론' 인지 오류를 통해 정당방위와 가상방위의 구성요건을 구분하고, 방위의식을 통해 행위의 합법성을 판단하며' 도발자일' 과' 정당방위' 의 구성요건을 구분한다. 객관적으로, 행위자가 정당방위행위를 행사하는 시간과 방법, 그리고 대항 수준의 적절성과 적절성을 특히 강조한다. "진행 중" (즉, 비상 사태) 으로 정당방위의 시기를 제한하여' 정당방위' 와' 부당방위' (방위 전과 방위 후) 의 구성 요소를 구분하다. 그 방법과 정도에 대해' 대략 상당하다' 는 판단을 통해 그 행동을' 방위과당' 으로 제한한다. 게다가, 이론과 실천에서 싸우는 쌍방의 행동은 원칙적으로' 정당방위' 로 인정되지 않는다. 도발자를 상대로 상응하는 처벌을 하고, 방위를 맡고, 과도하게 방어하고, 방어한 자를 상황에 따라 가볍게 하거나 처벌을 경감한다.
정당방위이론으로 볼 때, 중일 형법 이론은 질적인 차이가 없다. 그러나, 우리가' 형법 통론' 에서 이 점을 고찰할 때, 우리는 양자간에 큰 차이가 있다는 것을 분명히 발견할 것이다. 오랫동안 형법을 비교하는 이론 연구에서 이에 대한 의견이 분분했다. 제 소견에 따르면, 전체 이론 체계와 형법 통론의 각 부분의 이론이 완벽한지 한 계층이 아닙니다. 전체 구조에 문제가 있고, 각 부분의 이론이 아무리 깊어도 체계의 부족을 메울 수 없고, 그 반대의 경우도 마찬가지이다. 우리나라의 일반적인 형법 이론, 특히 범죄 구성이론에서 실질적 구성요건을 채택하고 정당방위, 긴급 피난 등 형법의 행위를' 사회해악 배제 행위' (문자 그대로 선진사적으로도 무방하다) 로 정의함으로써 이론과 실천의' 단절' 을 형성했다. 즉, 이론적으로는 범죄 구성이나 정당방위만 단독으로 논의할 수 있다는 것이다. 사법실천에서' 4 조각' 이라는 실체적인 범죄 구성 규범을 제외하고 일반 체계에서 범죄 구성의 서로 다른 논리 구조는 정당방위이론의 체계적 지위를 초래하였다. 일본 형법 이론에서 한 범죄의 성립에는 1, 2, 위법성, 3, 책임 (고의와 과실) 의 논리 구조가' 배타적이거나 연역적' 인 것으로 알려져 있다. 즉 어떤 행위가 위법성과 주관적 죄를 배제할 수 없을 때 우리나라에서 범죄 구성 요소는 범죄의 네 가지 구성 요소 (1 주체, 2 주관관, 3 객체, 4 객관적 측면) 이며, 그 논리 구조는' 결합' 이며, 실질적 구성 요소라고도 하며, 네 가지 측면 중 하나가 없어서는 안 된다. 실질적인 범죄 구성 기준이기 때문에' 4 대 블록' 중 정당방위행위를 판단할 수 없고, 두 가지 기준으로 판단해야 한다. 이 때문에, 과거의 사법실천에서 정당방위의 행위 (정당하거나 지나친 행위 포함) 는 종종 범죄 행위로 인정되어 시민들의 적극성을 크게 약화시켰다. 사실 이것은 형법 이론이 사법실천에 제공하는 거친 기준과 규범과 관련이 있다. 앞서 언급했듯이, 진정으로 순전히 사회적 피해를 배제한 행위를 형법 이론에 포함시킬 필요는 없다. 정당방위행위와 범죄행위에는 본질적인 차이가 있지만 이런 정당권리를 행사할 때' 진행 중' 판단, 반격 시간, 반격력의 경계를 제대로 파악하지 못하면 그 정당행위는 정당에서 부정까지, 무죄에서 유죄까지 질적으로 변한다. 과거의 사법 관행에서 정당방위의 기준을 파악하기가 쉽지 않아 (또 다른 설법은 이론적으로 너무 엄격하다는 것), 시민의 적극성을 잘못 다치게 하고, 판안 기준 (죄와 비죄) 에서 대책을 찾아야 하지만, 입법은 다른 방식을 택했다.
물론, 입법도 배제할 수 없는 것은 늘어나는 형사범죄율, 특히 날로 창궐하는' 조폭' 폭력범죄에 직면하여 시민들에게 더 큰 방위권을 부여해야 한다는 가정에 근거한 것이다. 이 아이디어의 출발점은 괜찮지만, 신형법에 특별히 마련된' 죄형균형원칙' (제 5 조) 은 어떻게 반영됩니까? 법치를 강조하고 형벌교육을 강화하고 그 기능을 바로잡는 오늘날 시민과 범죄자의 사법인권을 보호하고 존중하는 것은 신형법의 입법 본의다.
요약하자면, 필자는 신형법 제 20 조 제 3 항의 결론이 우리나라 형법 이론과 형사입법의 부족을 드러냈으며, 이를 연구할 필요가 있다고 생각한다.