壹、違法建築的認定依據

根據《城鄉規劃法》的規定，在城市、鎮規劃區內建設建築物、構築物、道路、管線等工程的，建設單位或者個人應當向市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。我國法律明確規定，拆除違章建築和超過批準期限的臨時建築不予補償。這壹規定有效遏制了違法建築的生存和蔓延，保護了開發建設單位的利益。但在實踐中，行政機關和人民法院往往忽視對房屋的認定，直接將被執行人是否有房屋證照作為界定違法建築的依據，即所有沒有證照的房屋均視為違法建築。事實上，是否是公民的合法財產必須以國家的相關法律為依據。根據《城鄉規劃法》的規定，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門或者鄉、鎮人民政府分別是城市和鄉、村違法建築處理的行政主管部門，具有處理違法建築的行政執法權。當然，他們也是違法建築的確認機關。即使是人民法院在審理和執行案件的過程中也無權確認違法建築的性質。

我國《行政處罰法》第四條規定:“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度相當。”筆者認為，對違法建築的認定應同時考慮實體法和程序法的規定。

以實體法為基礎

實體法和程序法是根據法律內容劃分的結果。法律對人們行為的調整是通過設定權利和義務來實現的，權利和義務是法律的內容。以實體權利和義務為內容的法律是實體法，以程序權利和義務為內容的法律是程序法。

從實體法角度看，地方各級政府部門界定違法建築的主要法律依據是城鄉規劃法和土地管理法。從屬性上看，建築物必須依賴土地，沒有土地，建築物就不能存在，而依靠土地管理法加強對土地用途的控制可以有效限制違法建築；從違章問題的嚴重程度來看，城市的違章建築確實比其他地方更突出，大多數違章建築都可以根據《城鄉規劃法》進行處理。然而，僅由城鄉規劃法和土地管理法界定的違法建築適用範圍較窄。事實上，我國對違章建築的限制很多，範圍也很廣。

為了合理開發利用和保護水資源，防止水害，《水法》第二十四條規定:“未經有關主管機關批準，不得在河床、洪泛區內修建建築物”；為了加強公路的建設和管理，促進公路事業的發展，《公路法》第五十六條規定:“禁止在公路兩側的建築控制區內修建建築物和地面構築物”。不僅如此，《鐵路法》第46條、《民用航空法》第58條、《文物保護法》第11條、《環境保護法》第18條、《港口法》第45條、《防洪法》第27條等實體法均從不同角度對相關建築物、構築物的建設作出了限制性規定，相關職能部門在界定違法建築時必須充分考慮上述實體法。

根據程序法

程序法是實現實體法目的的手段和方法，程序法和實體法都具有“獨立的價值”。法定建設程序是加強建築物管理的重要手段，其目的是限制和引導建築物符合城鄉建設規劃。因此，違法建築的界定還應結合法律關於建築施工程序的規定。

目前，中國關於房屋建設程序的法規包括《建築法》、《城鄉規劃法》、國務院頒布的《村莊和集鎮規劃建設條例》以及建設部頒布的《建制鎮規劃建設辦法》。其中，《城鄉規劃法》第三十七條第壹款規定:“城市、鎮規劃區內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目經有關部門批準、核準、備案後，建設單位應當向市、縣人民政府城鄉規劃主管部門申請建設用地規劃許可， 市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當根據控制性詳細規劃核實建設用地的位置、面積和許可建設範圍，核發建設用地規劃許可證。” 第三十八條第壹款規定:“在城市、鎮規劃區內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當根據控制性詳細規劃提出擬出讓土地的位置、使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊不得出讓國有土地使用權。”第二款規定:“以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同後，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同到市、縣人民政府城鄉規劃主管部門取得建設用地規劃許可證”。第三十九條規定:“未將規劃條件列入國有土地使用權出讓合同的，國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規劃許可證的建設單位，縣級以上人民政府應當撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時歸還；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。”第四十條第壹款規定:“在城市、鎮規劃區內建設建築物、構築物、道路、管線等工程的，建設單位或者個人應當向市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。”第三款規定:“申請建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制詳細施工方案的建設項目，還應當提交詳細施工方案。符合控制性詳細規劃和規劃條件的，由市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府核發建設工程規劃許可證”。第三款規定:“市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府應當依法公布經批準的詳細規劃和建設工程設計方案的總平面圖。”

二、處理違章建築的幾個問題

違法建築是違法行為的結果，對違法建築的處理體現在對行為和違法建築的處理上。違法必究是壹項法治原則，否則就會縱容違法行為。正是由於對違法建築處置不力，導致違法建築像癌癥壹樣蔓延。

違法建築的存在有著深刻的社會背景，與我國人口多、就業崗位少、人均居住面積大、經濟發展不平衡、相關建設管理審批不規範等諸多因素密切相關。鑒於這些原因，筆者認為，在處理違法建築時應區分形式違法性和實質違法性。形式違法是指建築物的建造僅違反了程序法，而實質違法是指嚴重違反了實體法。建築物的拆除是物權的排除，與法定物權相對應，屬於民法的基本制度。關於處罰拆除違法建築的立法符合《立法法》第8條第（7）項的法律保留。在沒有明確法律規定的情況下，隨意擴大違法建築的拆除範圍應超越立法權。現就違章建築處理中涉及的以下三個問題發表拙見:

城市違法建築拆遷補償的處理

在城市房屋拆遷中，有些人認為沒有房屋所有權證的房屋是違章建築，違章建築不會得到補償。筆者認為，這種概括沒有法律依據，沒有理論依據，更脫離了我國的實際。房屋所有權證的頒發是不動產的公示，使這壹權利成為壹項面向全世界的權利，具有對抗善意第三人的能力。另壹方面，未經登記，不能否認其所有權。老城是歷史形成的，記錄著社會經濟發展的軌跡。計劃經濟時期，國民經濟還很薄弱，城市規劃和建設處於低水平狀態。然而，人口持續膨脹，住房需求壹般由居民自己解決，例如許多舊城區的“棚改區”。這種自我解決的住房，沒有任何批準或為居民提供住所，肩負著政府應該承擔而不能承擔的社會保障責任，也是社會穩定的基礎。作為違法建築，無疑會存在難以調和的矛盾。在1987之後的房屋普查登記中，由於各種原因，仍有無證房屋涉嫌違法建設。按照城市規劃法的規定，城市規劃部門應當依法予以認定並作出決定。當事人有權申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。

我認為，沒有房屋所有權證的房屋在拆遷時應區別對待:

（1）1987普查前建造的房屋已成為居民生活的必需品，應本著尊重歷史的原則承認其合法性。

（2）1987之後建造的建築物，僅獲得部分批準，只要不是嚴重違反城市規劃的建築物，都應給予適當補償。這裏的“適當補償”應理解為假設合法的市場價格扣除了辦理手續應支付的稅費。

（3）1987之後未經任何批準而建造的建築物，只要不是嚴重違反城市規劃的建築物，都應給予補償。這裏的“適當補償”應理解為假設從完成手續應支付的稅款和罰款中扣除合法的市場價格。

（4）1987之後建造的建築物，沒有任何審批許可證，嚴重違反城市規劃，拆除時不予補償。

違法建設行為的行政處罰。

根據《城鄉規劃法》第六十四條規定，對違法建築的行政處罰包括限期改正並處罰款、限期拆除、沒收實物或者違法建築並處罰款。三種處罰方式看似屬於行政自由裁量權，但行政機關在作出行政處罰決定時應充分考慮比例原則，即違法行為的嚴重程度與行政處罰的輕重程度成正比。在我看來，對違反規章制度者的處罰包括:

1.相對人未實質性違反法律、法規的禁止性規定，僅違反程序法的，行政機關可以限期改正並處以罰款。

2.相對人實質性違反法律法規禁止性規定或者違反城鄉規劃情節嚴重的，行政機關可以作出限期拆除、沒收實物或者違法所得、罰款的行政處罰決定。

③強制拆除違法建築

壹般來說，法律沒有規定行政機關有權對違法建築進行處罰，更沒有規定行政機關有權拆除違法建築。行政機關的強制執行權是壹把雙刃劍，既能提高行政效率，也容易傷及無辜。因此，立法機關對行政強制權非常謹慎。目前，我國只有少數行政機關具有行政強制權。

行政機關對違法建築沒有強制執行權，並不意味著不能依法強制執行。行政機關作出責令拆除的處罰決定後，被處罰人不起訴、不履行且起訴期限屆滿的，行政機關可以申請人民法院強制執行。最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》（以下簡稱《若幹解釋》）第八十七條第1款規定:“法律、法規未賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院執行的，人民法院應當依法受理。”

《行政訴訟法》第四十四條規定:“訴訟期間不停止執行。”《行政復議法》第二十壹條規定:“行政復議期間，具體行政行為不停止執行。”這兩項規定表明，具體行政行為壹經作出即具有可執行性，在訴訟期間不停止執行。不停止執行包括當事人自願接受執行、行政機關責令執行和行政機關依法強制執行，不包括人民法院強制執行。根據《若幹解釋》第八十八條:“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當在被執行人法定起訴期限屆滿之日起180日內申請強制執行。”因此，當事人既不起訴又不履行且已超過起訴期限是行政機關申請人民法院強制執行的前提條件。雖然法律規定訴訟和復議期間不停止執行，但在被訴具體行政行為仍享有司法救濟權利期間，行政機關申請強制執行的，人民法院不予受理。

有下列行為之壹的，屬於違法用地:

（壹）使用的土地未經市規劃局（或授權機關）批準，未取得土地使用證或臨時用地許可證；

（二）擅自改變選址或擴大用地範圍的；

（三）轉讓、交換、出售、出租或者變相出售、出租土地的；

（四）擅自改變土地使用性質；

（五）臨時用地逾期不歸還的；

二、有下列行為之壹的，屬於違法建設:

（壹）未經市規劃局（或授權機關）批準，未取得施工許可證，擅自施工的；

擅自改變批準的設計和施工圖紙的；

（三）擅自改變建築規模或者建築性質的；

（四）臨時建築逾期不拆除的。

三、違章處理措施:

（壹）被確認為違法用地或違法建築的建設單位、施工單位或個人在接到規劃和城市管理部門的違法處理通知後，必須立即停工等待處理。對於不服從制止的，有關部門應根據規劃和城管部門的通知進行協調；基礎設施建設管理部門吊銷其施工單位的施工證書；開戶銀行停止劃撥資金；供水部門停止供水；供電部門停止供電；房管部門不予辦理產權登記，公安部門不予辦理戶籍登記，工商部門不予核發或吊銷營業執照；規劃部門停止辦理用地和報建業務，直至結案。對繼續搶建違建的，要嚴肅處理、強制拆除或每平方米罰款1000元。情節惡劣或給國家和人民生命財產造成損失的，由司法部門依法追究責任。

（二）凡非法使用土地的，將限期收回，並給予罰款，建築物予以沒收或拆除。罰款數額按每平方米土地面積300元計算，並沒收轉讓、出售、出租或變相出售、出租土地的全部違法所得。

（三）凡違章建築，視其對城市規劃的影響，分別給予限期拆除、沒收或罰款。

1，經市規劃局審批後可保留，罰款後可辦理手續。違法建築的罰款按違法建築的面積或長度計算。屬臨時建築的，每平方米罰款二百元；永久性建築，每平方米罰款六百元；對永久性建築屋頂處以每平方米300元罰款。凡1982年3月29日以後違章建造的私人住宅，三層以上部分和擴大的面積應予拆除，三層以下部分每平方米罰款500元。

逾期繳納罰款者，每天將被加收5%的滯納金。

2.經審批後限期拆除，逾期不拆除者將被強制拆除，並通知其帶料上班。如果妳不能帶著材料到達工作地點，所有拆除的人工費用由違規者承擔。

3.對涉及非法設計的單位和施工單位的處理:對設計單位沒收其全部設計費，並處以每平方米10元的罰款；對違法建設單位的罰款按工程總造價的10%計算；今後繼續違法設計或施工的，將在六個月內停止承擔任何設計和施工任務。情節嚴重的，由市基建辦吊銷其設計或施工證書，由工商部門吊銷其營業執照。

（四）對違法用地單位或建設單位的負責人、直接責任人或違法個人，視違法行為的情節輕重和造成損失的大小，分別給予警告、罰款和行政處分。對相關單位負責人和直接責任人處以每人500元罰款。

四、用地、建設、施工單位或個人，應接受規劃部門和城市管理部門的檢查和監督。被檢查的單位或者個人應當如實提供有關資料和情況，不得阻撓和刁難。各行政區、街道辦事處和公安派出所應檢查、監督和制止本轄區內的違法行為。

五、各級規劃和城市管理部門的工作人員，應忠於職守，秉公執法。對濫用職權、徇私舞弊者，根據情節輕重給予批評或行政處分，直至提交司法部門依法處理。

六、本辦法原則上適用於寶安縣。

七、本辦法由市規劃局負責解釋。

八、本辦法自發布之日起實施。過去，本市關於城市規劃建設管理的規定

本辦法如有抵觸，以本辦法為準。

宜春市人民政府關於市中心規劃區違法建築清理整治意見的通知

原州區人民政府，市直各部門:

市中心城區規劃區違法建築整治以來，市、區、鄉（鎮、街、場）和檢查組對違法建築進行了認真細致的排查和分類統計。目前，排查整治階段已基本結束，即將進入集中清理和重點整治階段。為進壹步做好中心城區規劃區違法建築清理整治工作，經市政府研究，現將處理意見通報如下:

壹、對嚴重影響城市規劃的違法建築的處理

1，2003年8月25日以後出現的違章建築全部拆除。

2、近期規劃建設地段及規劃道路兩側各50米範圍內的建築物，視為嚴重影響規劃的違法建築。主動拆除其違法建築的，按10元/平方米補償拆除人工費；非自願拆除但近期無法拆除的，罰款按10元/平方米收取，同時簽訂協議，保證在城市建設需要時無償拆除。

二、關於城鎮居民非法建房的處理。

1，未經規劃審批，已辦理用地手續但未開工，用地手續由原審批單位收回，不得建設。

2、房屋已竣工的，土地按375元/平方米的標準繳納土地出讓金，辦理土地出讓手續；收費和罰款將按建築面積80元/平方米收取。

3.如果房屋尚未完工且未嚴重影響規劃，可完善手續，按標準繳納轉讓費、手續費和罰款後繼續施工。

4、在規劃控制區內，中心城區以外72平方公裏範圍內（主要是胡藝路兩側），城鎮居民建房按中心城區標準執行。如果尚未完工，將停止施工，並允許將正在建造的房屋轉讓給當地農民，這將根據農民建房的規定進行處理。

三、關於農民（含菜農）違規建房的處理。

1.未經規劃批準未辦理開工手續的，由原批準單位收回用地手續。確需建設的，應當按照《農民建房管理辦法》重新辦理審批手續。

2.如果當地農民（包括菜農）符合壹戶壹宅的要求，且房屋已建成並占用非耕地，則按相關規定收取費用，如果占用耕地，則按10元/平方米完成占用手續；建設成本和罰款將按建築面積20元/平方米收取。如果尚未完工，則必須按標準繳納費用並完善手續後才能繼續施工。

3.當地農民（含菜農）超過壹戶壹宅標準的，或外來農民在規劃區內建房的，按城鎮居民標準對待。

四、關於拆遷房屋的處理。

經核實，拆遷戶在規定的拆遷安置用地範圍內建設房屋情況屬實，土地將按相關規定收取費用，房屋按建築面積10元/平方米收取。拆遷戶不在規定的安置地點建房，或不自行建房，不享受拆遷戶政策。

動詞 （verb的縮寫）幾個具體問題的處理

1，違法建築分類不明確，檢查組應及時前往市規劃局查明違法建築類別。

2、未經規劃批準，有關部門辦理建房手續，所建房屋由原批準部門按規定辦理，需要拆除的，應當按時拆除，需要繳納的費用和罰款，必須及時上交市領導小組辦公室，否則由財政直接扣除，並追究有關領導責任。

3、所有違章戶必須按時處理，在規定時間內繳納費用，否則，將加倍處罰。