論教唆犯罪的立法重構
摘要:在現代刑法中，各國學者普遍將教唆犯放在* * *共犯中進行研究。雖然將教唆犯罪視為特殊的* * *共犯是合理的，但在許多方面難以自圓其說。筆者認為可以脫離犯罪共犯理論，在刑法中增設教唆犯罪，將教唆行為作為壹個獨立的犯罪類型進行探討。本文從獨特的視角對教唆犯的性質、概念、成立要件、定罪量刑進行了探討，希望對教唆犯犯罪有進壹步的認識。
關鍵詞:教唆犯教唆犯罪* * *同壹犯罪
淺談教唆犯罪的重構
摘要:在現代刑法理論中，各國學者普遍將教唆犯納入共同犯罪的研究範疇。教唆犯作為壹種特殊的共犯雖然有壹定的合理性，但在許多方面難以自圓其說。筆者認為可以將其從共犯理論中脫離出來，在刑法中設立教唆罪。我們可以將教唆犯罪作為獨立的犯罪類型來討論。本文以獨特的視角探討了教唆犯的性質、概念、構成要件和處罰原則。筆者希望本文能幫助我們進壹步認識教唆罪。
關鍵詞:教唆犯；教唆罪；同謀。
現代教唆犯理論主要是在資產階級革命勝利後發展起來的。現代刑法的鼻祖費爾巴哈在這方面發揮了開拓性作用，為教唆犯理論的研究提供了經典的哲學範式。然而，實踐證明，將教唆犯置於同壹犯罪中的研究存在壹些問題。
教唆犯可以從* * *罪中分離出來，作為獨立的犯罪類型進行研究（暫稱獨立類型說）。建議在刑法典中增設教唆罪。具體思路如下:
首先，教唆犯罪的概念
從犯罪共犯的範疇來看，教唆罪可以界定為故意教唆他人實施嚴重違法行為的行為。為了更好地理解這個概念，我們應該註意以下幾點:
首先，教唆者必須是故意的。因為對教唆犯的處罰是壹種主觀惡性的處罰，教唆犯主觀上應當具有破壞社會管理秩序、對他人造成危險的主觀故意。他的意圖是使煽動者受到懲罰。另壹方面，過失犯罪不具有期待他人危害社會的故意，其主觀惡性微乎其微，不宜在刑法中定罪量刑。而且在* * *共犯的認定中強調二人以上“故意”實施犯罪，在與* * *共犯形態分離的教唆犯的認定中需要強調“故意”。
其次，教唆犯教唆的是違法行為而不僅僅是犯罪行為，即教唆犯除了刑法分則規定的犯罪行為外，還包括嚴重違法行為。這與學者們普遍認可的觀點大相徑庭。筆者認為，教唆犯多次教唆多名被教唆人實施小偷小摸等不構成犯罪的違法行為，具有主觀惡性，社會影響極其惡劣。只要符合教唆犯的構成要件，就應當受到刑法的追究。正是由於現行刑法的這壹缺陷，犯罪分子教唆他人（尤其是未成年人）在車站和碼頭實施盜竊。
第三，被教唆的“他人”應包括所有人。傳統觀點認為，“他人”是指具有刑事責任能力的人，包括完全責任人和在其意識和意誌範圍內行為的限制刑事責任人。未達到法定年齡、無辨認和控制自己行為能力的人犯罪的，被教唆人僅作為犯罪工具，即成立間接正犯，教唆犯以被教唆的犯罪定罪量刑。筆者認為，既然假定教唆犯是壹個獨立的犯罪，那麽無論教唆犯教唆被教唆人實施犯罪還是實施違法行為（未達到犯罪標準），只要情節嚴重，需要受到刑法處罰的，都會以教唆罪定罪。對象“未達到法定年齡且無辨認和控制自己行為能力的人”的特殊性並不影響教唆犯本身的成立，被教唆人是否受到刑法追究與其無關，但可以作為量刑情節。
第四，教唆犯本身具有社會危害性和犯罪危險性，但其實質侵害是通過犯罪人的媒介表現出來的，教唆犯行為不受實施行為的制約。被教唆人是具有獨立思考能力和辨別能力的人，教唆犯的犯罪故意可以止於被教唆人而無實質侵害。教唆罪是對教唆行為的懲罰，無論被教唆的人是否實施了實施行為。因此，沒有必要在定義中強調教唆結果，即“導致或未能導致他人實施犯罪”的要素。當然，這並不意味著對教唆犯的處罰脫離了被教唆人是否實施了該行為，而是在量刑情節中予以考慮。
第五，教唆的方法和手段有多種形式，包括教唆、壹般恐嚇、乞討、勸說、煽動、收買、教唆、引誘等行為。有學者認為，這些行為可以概括為“教唆”和“教唆”。{1}筆者認為，“煽動”和“教唆”可以概括為“教唆”，這種歸納意義不大。將這些行為歸類為“教唆”比將其概括為“教唆”和“教唆”更符合簡明立法的要求。
二、教唆罪的構成要件
西方資產階級在“設立* * *犯”理論中也討論了“教唆犯的設立”問題。關於* * *犯罪的成立主要有三種學說，即犯罪* * *說、行為* * *說和同壹意思主體說。筆者認為，應從教唆犯罪本身的獨立性出發，科學地提出教唆犯罪的四個構成要件:犯罪對象、客觀方面、主體和主觀方面。
1，教唆犯的客體要件是社會管理秩序，不是被教唆人實施侵害的客體，但被教唆人實施侵害的客體可以視為間接客體。教唆時，間接對象是否存在無關緊要，如教唆孕婦在分娩後殺死自己的孩子。“廣義的社會管理秩序，包括生產秩序、工作秩序、教學秩序和人們的正常生活秩序等。，壹切犯罪行為都侵犯了壹定的管理秩序。.....，狹義的社會管理秩序是指刑法分則其他章節規定的犯罪所侵犯的同類客體以外的社會管理秩序。”{2}煽動破壞了社會管理秩序。鑒於教唆所侵害對象的普遍性及其與傳授犯罪方法罪的同壹性，可以認定教唆犯的客體要件是社會管理秩序。
2.客觀要求是行為人實施了能夠引起他人犯罪故意的嚴重教唆行為。客觀方面包括以下幾個方面:
（1），教唆行為的內容，除了我國刑法分則規定的特定犯罪外，還包括刑法未規定的其他嚴重違法行為，可以由法官自由裁量。有學者認為此處應排除部分內容，如刑法規定的煽動叛亂罪（即煽動分裂國家罪；煽動顛覆國家政權罪；煽動民族仇恨和民族歧視罪；煽動暴力抗拒執法罪；煽動士兵逃離軍隊的罪行等。，因其已在刑法中被單獨規定為特定犯罪，故應將其排除在教唆犯的教唆內容之外。此外，刑法分則規定的引誘犯罪和教唆犯罪也是如此，如“引誘幼女賣淫罪”。筆者認為五種煽動罪本身不構成教唆犯，因為被教唆的人必須是特定的人，可以是壹人，也可以是多人，而煽動罪是指向不特定的人教唆，通常是向多人教唆。但是，這並不妨礙這五種煽動罪成為教唆犯的教唆內容。以煽動分裂國家罪為例。甲犯煽動分裂國家罪，乙教唆甲犯罪。這兩種罪行各有千秋。b的行為符合教唆犯的成立條件，仍構成教唆犯。至於“引誘幼女賣淫”罪，它不同於煽動罪。它設立了教唆犯，但由於刑法將其單獨列出，因此可以將其排除在教唆的內容之外，但出於同樣的原因不能排除“引誘幼女賣淫”罪。教唆的內容可以是作為或不作為。如果母親被教唆不餵養嬰兒並餓死嬰兒，這是對不作為犯罪者的教唆。
（2）教唆行為的模式只能是積極的。我國關於教唆行為的方式有兩種觀點:壹種是肯定說作為和不作為都是教唆行為的方式，可以構成教唆犯的不作為犯罪；另壹種是否定論，認為教唆只能作為壹種行為實施。如果教唆犯的不作為犯罪成立，必須有壹個前提，即教唆犯有義務防止因其先前的行為而發生某些危害結果。但事實上，教唆犯第壹次教唆他人的行為已經構成教唆罪。至於教唆犯防止被教唆犯罪造成危害的行為，只能作為量刑情節。
（3）教唆行為的強度應“足以引起被教唆人的意圖”。教唆的強度可以視為教唆的內在規定，可以在構成要件中予以規定。
（4）教唆者是所有者。這壹點在概念中已經解釋過了，在此不再贅述。
3.主體為壹般主體，即年滿16周歲且具有刑事責任能力的人。上面已經提到了李曦輝教授對主要要素的看法。筆者認為，李教授的觀點建立在傳統的* * *同罪論基礎上，教唆犯作為壹個獨立的犯罪，主觀惡性較小，不能與刑法規定的14以上16以下的有限責任人也應承擔責任的八種暴力犯罪相提並論。
4.主觀要件是故意，包括直接故意和間接故意。即教唆犯明知自己的教唆會使他人產生犯罪意圖，進而實施犯罪並造成壹定的危害後果，並希望或者放任這種結果發生。這裏的教唆具有雙重性，即“壹方面，教唆者本人必須以故意犯罪的形式實施；而且，其教唆行為還必須以使他人故意實施犯罪為目的。" {3}
綜上所述，只要滿足犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，教唆犯罪就成立。
三。教唆犯的定罪和判刑
在* * *共犯制度下，各國刑法通常都確定了教唆犯罪的罪名。我國刑法第二十九條規定，“？教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，對於教唆犯可以從輕或者減輕處罰。”意大利《刑法典》第115條規定，在教唆他人犯罪的情況下，如果接受了教唆，但沒有實施犯罪，則不予處罰。然而，在受到重罪教唆的情況下，法官可以適用安全措施。如果教唆不被接受，並且屬於重罪教唆，可以對教唆者采取安全措施進行處罰。筆者認為，在司法實踐中，應堅決避免用* * *犯的牽強附會觀點來處理教唆犯罪，在決定對教唆犯的處罰時，應綜合考慮教唆情節和社會危害程度。所謂教唆情節包括教唆的性質、內容、教唆的對象、教唆的方法、教唆的次數等。社會危害程度是指教唆行為對社會造成的實際危害，主要考察被教唆人是否實施了被教唆行為以及被教唆行為本身是否屬於刑法分則規定的犯罪。只有全面分析教唆行為的作用和影響，才能正確把握量刑。此外，我們應註意以下幾點:
1.教唆犯壹旦開始實施教唆行為，犯罪就完成了，符合構成要件，從而構成犯罪。因此，教唆犯罪沒有既遂與未遂之分，被教唆人是否實施了該行為不是認定教唆犯罪既遂還是未遂的標準。教唆完成後，被教唆人作為被教唆的對象，已經轉變了思想，成為犯罪的完成形態。因為犯罪既遂形態與犯罪預備形態、犯罪中止形態存在區別。筆者認為，鑒於謙抑性原則及其社會危害性，對教唆犯預備階段的預備犯和中止犯不應給予刑事處罰。
2.教唆犯的身份是否影響對教唆犯的量刑。無特定身份的人教唆有特定身份的人犯罪，被教唆人因其特定身份導致“從重處罰”或者“從輕、減輕、免除處罰”的，不得擴大到無該身份的教唆犯。比如普通人甲教唆國家工作人員乙非法拘禁。B因其身份需要從重處罰的，不得根據情節加重對A的處罰。
3.應明確間接教唆犯的刑事責任。間接教唆犯是指教唆犯通過其他具有刑事責任能力且具有教唆犯罪故意的第三人的中介，將教唆他人的教唆內容間接傳遞給他人的情形。毫無疑問，間接教唆犯具有教唆的故意和教唆的行為，但持續三次以上的間接教唆犯不受處罰。對於其責任，筆者認為可以直接規定教唆犯教唆的，以教唆犯論處。
四。結論
綜上所述，對於教唆犯，應當取消刑法第29條關於* * *共犯的規定，同時在擾亂社會管理秩序罪壹章中增設教唆罪。在量刑上，建議壹般判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。同時，對於情節特別嚴重的，應當有嚴格的限制，如只教唆未成年人實施特定的暴力犯罪，既懲罰了教唆犯，又符合教唆犯的性質。同時，應規定如果被教唆人沒有犯被教唆的罪行，可以減輕或免除對教唆犯的處罰。此外，鑒於教唆犯的性質，加強對教唆犯的教育和改造尤為必要。
參考資料:
【1】魏東。教唆犯研究【M】。北京中國人民公安大學出版社，2002。
【2】張明楷。刑法的基本立場【M】。北京:中國法制出版社，2002.305-324。
3馬克昌。* *犯比較研究【M】。北京法律出版社，1938+05。
【4】（日）山口邦夫，19世紀德國刑法研究【M】。東京:八千代出版株式會社，1979.92。
【5】（日本）大冢仁。刑法概論（總論）第三版【M】。北京中國人民大學出版社，2003.265-272。
〔6〕蘇。刑法:犯罪【M】。臺北:臺灣省迪達印刷廠有限公司，1998.443。
吳振興。論教唆犯【M】。長春:吉林人民出版社，1986。
【8】陳興良。* * *同罪【M】。北京:中國社會科學出版社，1992.98-100。
馬克昌高銘暄。刑法【M】。北京:中國法制出版社，1999.933。
【10】吳六村。論教唆犯的雙重性【J】。法律研究，1982（1）。
李曦輝。論教唆犯的概念和構成要件【J】。中南政法大學學報，1986，（3）:15-19。
李蘭英。論教唆犯的幾個問題【J】。現代法律，2003，（5）:52-55。
【13】王學豐魏在軍。教唆犯定罪問題研究【J】。佳木斯大學社會科學學報，2003（1）:27-30。
【14】郝守才。論教唆未遂與教唆未遂【J】。法律與商業研究2000年，（1）:98-104。
魏誌斌。教唆犯的概念及成立要件研究【J】。社會科學研究，2000，（3）。66-69。
周覓。中國刑法史綱要【M】。北京:北京大學出版社1998，50。
馬克昌。論教唆犯【J】。法律學習和研究，1987，（5）:20-25。
【18】（日）木葉英壹著，陳承澤譯。日本刑法的壹般含義【M】。北京中國人民大學出版社，2003.265-272。
【19】（日本）前田正芳。刑法導論【M】。東京:東京大學出版社，1996，492-493。
註意事項:
{1}魏東。教唆犯研究【M】。北京:中國人民公安大學出版社2002+005。
{2}馬克昌高銘暄。刑法【M】。北京:中國法制出版社，1999.933。
{3}蘇熊俊。刑法概論:犯罪概論【M】。臺北:臺灣省迪達印刷廠有限公司，1998.443。