첫째, 기본권이 합의될 수 있을까?
사형을 폐지하는 형법전은 고의적인 살인죄의 형벌이 무기징역이라고 생각해 보세요. 이성적인 사람에게 이것은 그가 자신의 자유를 다른 사람의 생명과 바꿀 수 있다는 것을 의미합니까? 1 여기에는 기본권에 관한 문제가 있다. 하나는 생명권, 하나는 자유권이다. 권리 배분의 관점에서 볼 때, 한 사회의 권리 배분은 정확히 동일하지 않다. 어떤 권리가 기본적이고, 어떤 권리가 파생되고, 논란이 있다. 형법의 관점에서 볼 때, 우리는 형벌이 기본권 침해에 대한 징벌적 규정이라는 사실에서 돌아올 수 있다. 사회가 발전함에 따라, 세계적 형벌의 종류가 점점 더 통일되고 있다: 무기징역 (사형), 자유형 (감금), 재산형 (벌금, 재산 몰수). 무기징역은 사람의 생명권을 박탈하고, 자유형은 사람의 자유권을 박탈하며, 둘 다 인신권에 속한다. 재산형은 사람을 박탈하는 재산권이다. 거꾸로 된 법을 운용하면 형벌 종류에 해당하는 세 가지 권리는 형법이 확인한 기본권으로 간주해야 하며, 다른 권리는 모두 파생권이다.
그럼 기본권은 약속할 수 있을까요? 아니면 기본권을 교환할 수 있을까요? 우리가 긍정적인 대답을 하지 못하게 하는 두 가지 이유가 있다. 첫째, 형벌 자체의 대답. 징벌의 종류는 서로 바꿀 수 없다. 사법기관이 범죄자나 다른 관계자와 개인 재산 교환에 합의할 수 있다는 형법은 단 한 번도 없다. 이런 상황이 발생하면, 법제의 극심한 부패로 이어질 수밖에 없다. 둘째, 더 중요한 것은 기본권의 기본도가 다르다는 것이다. 형벌 종류의 대체불가성은 실제로 세 가지 기본권의 기본도가 다른 요구 사항이다. 재산형에서 자유형, 무기징역에 이르기까지 형벌의 엄한 정도가 나타나 재산권에서 자유형, 생명권에 이르는 것이 하나보다 더 기본적이라는 것을 보여준다. 생명은 자유의 전제이고 자유는 재산의 전제이다. 이 기본 진리는 세 가지 기본 권리의 기본 정도 차이를 결정한다. 이런 상황에서 기본권을 전환하기는 어렵다.
기본권은 서로 바꿀 수 없다. 이는 같은 기본권이 다른 사람들 사이에서 평등해야 한다는 것을 요구한다. 서로 다른 사람들 사이의 동일한 기본권의 평등은 법률 발전의 결과이며, 법률의 건전함과 문명 발전의 결정체를 반영한다. 역사상에는 많은 예가 있는데, 같은 기본권은 서로 다른 사람들 사이에서 불평등하다. 노예 주인이 노예 사회에서 노예의 생명을 임의로 박탈하든, 우리나라 고대 형법은 아버지를 죽이고, 처형하고, 아버지가 아들을 죽이고, 감금하거나 채찍질하는 것을 규정하고 있다. 이것이 그 예입니다. 중세 유럽에서도 비슷한 귀족과 민간인의 관계가 있었는데, 가장 전형적인 것은 군주가 어떤 처벌도 받지 않고 누구의 생명도 박탈할 수 있다는 것이다. 이 모든 것은 다양한 수준의 문명 낙후를 반영한다. 오늘날 사회에서 문명의 발전은 시민권의 평등을 촉진시켰다. 이런 병행권은 우선 다른 사람들 사이에 같은 기본권이 평등해야 한다고 요구한다.
앞서 언급한 바와 같이 사형 폐지는 이성적인 사람의 관점에서 볼 때, 한 사람이 자신의 자유를 다른 사람의 생명과 바꿀 수 있다는 것을 법적으로 인정하는 것과 같다. 이것은 실제로 서로 다른 기본권 사이의 전환이며, 서로 다른 사람의 같은 기본권이 평등해야 한다는 요구를 위반하고, 물론 권리평등의 보편적 원칙에 위배된다. 게다가 사형 폐지는 필연적으로 죄형이 맞지 않게 될 것이다. 동권평등원칙은 같은 기본권의 상실도 평등해야 한다는 것을 요구하는데, 이는 죄형 적응의 기초이다. 또한 형벌은 필요한 경우 (정당방위, 긴급피난) 피해자의 생명을 박탈하는 것이 정당하다고 규정하고 있기 때문에, 피해 행위가 발생한 후 피해자가 더 이상 자기방위를 할 수 없는 경우, 법이 피해자의 생명을 박탈하는 것이 불공평하다는 것을 증명할 이유가 있다는 것을 보기 어렵다. 이때 무기징역으로 사형을 대체하는 것이 피해자를 희생하는 방법이다.
사형 폐지로 죄형이 양립 할 수 없게 되면서 피해자와 형법의 공정성도 희생됐다. 형법의 정의, 또는 법률의 정의는 도덕의 정의를 기초로 한다. "도덕적인 규칙과 원칙이 없는 한, 도덕적인 불법행위는 없을 것이기 때문에 처벌받아야 할 법적 범죄를 규정할 정당한 이유가 없다. (알버트 아인슈타인, 자기관리명언)." 따라서 같은 기본권의 취소불능성은 법적 원칙일 뿐만 아니라 도덕적 원칙이기도 하다. 이 원칙을 어기면 의심할 여지 없이 사람들의 도덕감정을 상하게 하고, 사형을 폐지하는 것도 어느 정도 마찬가지다.
기본권의 불가약성에서 볼 수 있듯이 사형 폐지가 합리적임을 증명할 정당한 이유가 없다는 것을 알 수 있다. 즉 법리적으로 사형을 폐지할 필요가 없다는 것이다. 그건 그렇고, 두 가지 가능한 이의 제기를 명확히 하다. 첫째, 권리 배분의 관점에서 볼 때, 권리는 법률에 의해 창설되며, 계약 체결 여부도 법률에 의해 규정될 수 있다. 이는 법론법으로 도덕적 의무가 법적 의무라는 논리적 전제를 무시한 사실이다. 둘째, 이 글은 거꾸로 된 방법을 사용하여 형벌 종류에서 세 가지 기본권을 추론한다. 사형 폐지를 주장하는 사람들에게는 일부 국가가 이미 사형을 폐지했다는 사실에서 두 가지 기본권만 추론할 수 있을 것이다. -이 반대 의견은 첫 번째 반대 의견과 같은 기원을 가지고 있다. 위에서 언급한 바와 같이, 세 가지 기본권의 불가통성은 주로 도덕적 원칙이다. 생명권은 태어날 때부터 법률이 명시적으로 규정하는지 여부에 의해 영향을 받지 않는다. 이 세 가지 처벌은 세 가지 기본권 불가약의 결과여야 한다. 또한, 거꾸로 된 문장은 단지 토론의 편의를 위한 것이다.
둘째, 일부 국가에서는 사형 폐지의 현실과 중국인의 보응관념을 폐지한다
사형 폐지의 주요 원인은 세 가지다. 첫째, 사형 폐지는 인류 문명 발전의 결과다. 일부 국가 (주로 서방국가) 는 이미 사형을 폐지했고, 폐지되지 않은 것은 거의 적용되지 않았다. 둘째, 사형에는 효과적인 억지력이 없다. 셋째, 사형이 존재하는 이유는 사람들의 보응관념을 만족시키기 위해서다. 이는 전 문명시대의 유물이며 버려져야 한다. 이 세 가지 이유는 모두 강력하지만, 여전히 토론할 필요가 있다. 이 기사에서는 하나씩 설명합니다.
베카리아와 같은 초기 사형 폐지주의자들은 사형 폐지를 논증할 수 있는 여러 가지 이유를 열거했습니다. 그러나 이것은 인도주의적 정신에 기반을 두고 있으며, 베카리아가 모스크바에서 엘리자베스 여왕에 대한 칭찬은 훌륭한 설명이다. 사형 폐지, 인도주의의 일종 선양하는 것은 의심할 여지없이 인류 문명의 발전 정도를 상징하지만, 반대로 사형 폐지가 문명 발전의 결과라고 추정하는 것은 의심스럽다. 베카리아는 군주전제 시대에 처해 있으며, 독재사회에서 사형 남용은 거의 불가피하다. 앞서 언급했듯이 사형을 폐지할 필요가 없다고 볼 수 있다. 기본권은 계약할 수 없지만 사형 남용은 또 다른 극단으로 치닫고 있기 때문이다. 한 사람이 타인의 자유나 재산을 침해할 때, 그는 어쩔 수 없이 자신의 생명을 희생해야 하는데, 이것은 법률의 잔혹함과 독재사회에서 군주의 잔혹함을 반영한다. 이 법의 잔혹성을 억제하고 사형 남용을 막기 위해 인도주의적 정신에서 사형 폐지를 극악극단에서 더 온화한 극단으로 주장하는 것은 합리적이지만 사형을 폐지해야 한다는 법적 증거는 아니다.
사형 남용을 막기에 충분하지 않다면 사형 폐지가 현명한 선택이다. 법률의 잔혹함에 비해 개인의 잔혹함은 결국 작은 악일 뿐이다. 일부 국가들이 사형을 폐지하는 현실은 사실 이런 현명한 선택에서 나온 것이다. 사형 남용에 비해 문명의 진보를 상징하지만, 이것이 국가 자체의 문명의 결과라는 것을 알기는 어렵다. 내 의견으로는, 그것을 남용하지 않고 사형을 보류하는 것은 문명의 궁극적인 소망이다. 사형 폐지는 권리공약의 한 형태로서 권리평등의 원칙에 위배되며 문명 발전에 대한 평등의 추구에 반하는 것이다. 게다가, 세 가지 처벌과 세 가지 기본권은 대칭이다. 각종 체벌과 비상형을 포기하는 것은 법제 발전의 결과이다. 사형을 남용하지 않으면 이런 대칭성을 파괴하는 것이 문명의 진일보한 발전이라는 것을 증명할 이유가 없다. 경제 발전이라는 단일 지표로 문명의 진보 정도를 측정한다면, 극도의 선진국들이 사형을 보류하고 사형을 신중하게 사용한다는 사실은 반증이다.
옥가 교수는 사형 폐지에 필요한 가치관을 논의하면서 "사람의 생명이 매우 중요하기 때문에 사회는 범죄자처럼 범죄자를 처벌하기 위해 한 사람의 생명을 해칠 수 없다" 고 썼다. 문명사회가 가져야 할 가치라고 생각합니다. 사형 폐지를 논의하면서 베카리아는 관대하고 격앙된 언어로 이렇게 썼다. "대중의 의지를 반영하는 법은 살인을 증오하고 처벌했지만, 그는 이런 일을 하고 있었다. 시민들이 살인범이 되는 것을 막았지만, 공공 살인범을 배치했다. " 그리고 이것이 터무니없는 현상이라고 생각합니다. 양자의 논점은 여기서 일치하고, 똑같이 인도주의적인 정신으로 가득 차 있지만, 시대적 배경이 다르기 때문에 고대인들은 더욱 급진적이어야 한다. 문제는' 범죄자가 한 번 한 것처럼' 와' 살인범을 배치한다' 는 것이다. 그렇다면 법은 범죄자만큼 유죄다. 사형 남용의 경우에는 그렇습니다. 반대로 실질적인 차이는 없을 것이다. 범죄는 죄가 필요한데, 이것은 법적 처벌의 본질이다. 사형의 신중한 사용은 폐지되지 않는다. 법이 인자하지 않다는 것을 설명하지만, 인자하지 않은 것은 죄가 아니다. 그렇지 않으면 정당방위 등 형법 규정이 사람을 죽게 할 수 있다는 것은 단지 일종의 법적 교사일 뿐이다.
옥가 교수와는 달리 옥가 교수는 형법상 보응에 대한 사람들의 개념이 희석되어야 한다고 생각한다. 베카리아는 사형 폐지를 주장하지만, 사실이 반드시 그런 것은 아니다. 베카리아는 예를 들어, 꿩 한 마리를 죽이거나 한 사람을 죽이거나 중요한 문서를 위조하는 것에 대해 사형을 선고하면 도덕적 감정이 파괴될 것이라고 주장했다. 이것은 무수한 세기와 피의 열매로 형성되기 매우 어렵다. 이런 도덕감정은 바로 사람들의 보응관념이며 정의의 기초이다. 베카리아는 그것을 약화시키고 싶지 않은 것 같다. 오히려 그것을 유지하고 계속 키우려는 의도가 있다. 이러한 관점에서 볼 때, 베카리아가 오늘날의 사회에 살고 있다면 사형 폐지를 보면 사형 남용에 대한 두려움 없이 그러한 도덕적 감정을 훼손할 수 있습니다. 물론 사형 폐지에 동의하기도 어렵습니다.
그러나 오늘날 서구 사회에서는 법치를 숭상하고 윤리관념이 떨어지고 있다. 맥킨텔의 견해에 따르면, 그 쇠퇴의 원인은 도덕과 윤리관념의 충돌이다. 9 법은 더 이상 도덕의 주된 수단이 아닌 것 같습니다. 법은 거의 도덕 그 자체가 되었고, 법치가 엄격한 사회에서도 불가능한 것은 아니다. 신법과 자연법에서 진화한 현대 서양법은 종교의 쇠퇴와 법의 보완으로 도덕 자체를 대체하는 경향이 있는데, 이는 이론과 실천에서 불가능한 것은 아니다. 그러나, 수평으로 볼 때, 역사적으로 볼 때, 서양법은 중국 고대 법처럼 과도한 도덕적 부하를 감당한 적이 없다. 중국 고대에는 형법만 있었고 무례함은 처벌을 받아야 했다. 처벌은 도덕을 수호하고, 예의는 사회 전체의 기초를 보호한다. (조지 버나드 쇼, 자기관리명언) 따라서 고대 중국 법률은 법 자체가 아니라 도덕을 지키는 도구일 뿐이다. 양지평 씨는 서구 자연법과 중국례를 비교 연구하면서 서양인들이 실재법의 도덕적 기반을 강조하고 법에 대한 존중을 나타냈으며 고대 중국인들의 예의에 대한 중시는' 법' 에 대한 경멸을 드러냈다고 지적했다. 그래서 중국 전통문화의 가치체계에서 법은 부정적인 의미만 가지고 있다. 10 서구 법체계에서 이식된 중국 현대법은 더 이상 유지 의식의 도구가 아니다. 그러나 전통문화 가치관은 수천 년의 축적을 거쳐 단기간에 큰 변화가 없을 것이며, 법이 도덕을 수호하고 정의를 구현하도록 요구하는 것은 여전히 민중의 강한 외침이 될 것이다. 대부분의 사람들의 눈에는 뿌리깊은' 살인지급' 이라는 관념이 법이다. 사형 폐지, 살인불지급, 법은 어디에 있는가? 따라서 사람들의 도덕적 감정을 상하게 하는 것은 범죄 건수의 증가 또는 감소로 이어질 수 있든 없든 법에 대한 불신의 태도를 갖게 될 수 있습니다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 믿음명언)
법의 도덕적 부담을 줄이기 위해 우리는 중국인의 보응관념을 약화시키려 할 필요가 없다. 이것은 불필요하고 실현 가능하지 않다. 법률제도를 개선하기만 하면 된다. 법제를 보완하면 사람들의 자신감이 옮겨지고, 정의에 대한 기대는 추상적인 도덕관념에 의존하지 않고 실제 법률로 옮겨질 수 있다. 앞서 언급했듯이 서구 사회에서는 법이 도덕을 점점 더 대체하고 있는데, 이것은 사람들의 신뢰 이동의 결과이다. 하지만 법제가 개선되기 전에 사형 폐지는 권력의 보편적인 일치로 사람들의 도덕감정을 상하게 하고 법에 대한 불신을 불러일으켰는데, 이는 건전한 길과는 상반되는 것이다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 법명언) 따라서 우리나라에서는 법률 제도가 개선되어야 하며 사형 폐지를 주장하는 것은 비현실적이다. 사형 폐지 여부는 법치사회가 탄생한 이후여야 한다.
셋째, 예방론: 공리주의는 사형에 대한 고려를 절차로 옮겨야 한다.
사형 폐지를 주장하는 또 다른 강력한 이유는 사형이 효과적인 억제력을 갖추지 못했다는 것이다. 사형이 효과적인 억제인지 아닌지는 논란의 여지가 있으며, 긍정이나 부정에 대한 답은 경솔하다. 이론적으로 사형의 억제력은 사실상 잠재적 범죄자가 공포의 동기를 갖게 하는 심리적 강제력이다. 사형의 억제력 (사형 폐지보다 더 억제력) 을 측정하고, 잠재적 범죄자의 각종 형태의 범죄 동기를 고찰하고, 사형 보유로 인한 추가 공포가 있는지 확인하는 것은 사실상 불가능하다. 실제로 일부 국가에서는 이미 사형을 폐지했고, 살인범죄율이 반드시 상승하는 것은 아니며, 때로는 떨어지기도 하며, 사형이 억지력을 가지고 있는지 아닌지에 대한 긍정이나 부정적인 결론을 도출할 수 없다. 그러나 사형이 억지력을 지녔는지는 사형 폐지의 근거가 아니다.
사형이 효과적인 억제력을 갖추지 못하고 사형 폐지를 주장하는 사람들은 예방론의 관점에서 문제를 보는 것이다. 형벌의 엄격함은 범죄를 억제하기만 하면 되고, 사형은 효과적인 억제력이 없어 폐지될 수 있다. 예방론의 관점은 좋지만, 여기서만 출발하면 공리주의에 편향될 수밖에 없다. 베카리아의 예를 들어, 꿩 한 마리가 죽임을 당하는 것을 막기 위해 사형은 가장 강력한 억제 수단이며, 억지력은 높지 않다. 만약 정말로 꿩 한 마리를 죽였다면, 자신이 사형을 피할 수 없다는 것을 깨닫고, 그가 사람을 죽일 가능성이 있다는 것을 부인할 수 없다면, 그래야 잘 죽을 수 있다. 여기서 사형의 억제력이 너무 높아서 살인 사건이 발생했다. 적어도 여기서 사형은 포기하고 중죄로 전환해야 한다. 그러나 일부 중죄에 대해서는 사형이 적용되든 안 적용되든, 잠재적 범죄자가 범죄를 저지를 수 있든, 사형의 억제력이 부족한 것 같아 여기서도 포기하고 경범죄로 돌릴 수 있다. 그렇다면 사형은 중죄로 전환해야 할까요, 아니면 경범죄로 전환해야 할까요? -결국, 그것은 실용적인 선택 일뿐입니다. 억제력의 높낮이는 사형 존폐의 근거를 결정하는 것이 아니다.
억제와 함께 제공되는 또 다른 예방 이론은 교정 이론으로, 특수 예방에 중점을 두고 범죄자 자체를 겨냥한 것이다. 수정 이론이 어느 정도까지 실현될 수 있는지는 상당히 의심할 만하다. 대부분의 과실범죄를 저지른 사람들에게 내면의 죄책감은 그들이 다시 범죄를 저지르는 것을 막기에 충분하다. 필립과 같은 타고난 범죄자들에게 어떤 교정 조치도 반드시 유효한 것은 아니다. 다른 범죄자들도 마찬가지다. 범죄의 원인은 다양하고, 깊은 사회적 뿌리가 있다. 만약 이 뿌리들을 제거하지 않는다면, 사회로 돌아오는 범죄자들에게 효과가 없을 것이라고 장담하기 어렵다. 공리주의의 관점에서 볼 때, 어떤 범죄자도 절대적으로 소멸하는 것은 간단하고 실용적인 방법이다. 교정론을 주창한 필립은 후반생에 파시즘에 찬성하는 태도를 보이며 불가사의하다. 그렇다면, 어떤 범죄자가 이런 죄와 벌을 절대적으로 없애는 것을 막는 것은 무엇일까? 분명히 정의에 대한 사람들의 관념이다. 공리주의 태도는 정의관념을 대상으로 그 파괴가 범죄율에 미치는 영향을 계산할 수 없다. 도덕적 체계의 내재적 가치는 헤아릴 수 없다.
예방론은 형법의 사회적 효과를 추구하는 관점에서 형벌자원의 효과적인 배치를 고려하고 사람들이 용인할 수 있는 한도 내에서 범죄를 억제해야 한다 (형벌은 범죄를 완전히 없앨 수 없다). 사형 폐지는 형벌자원의 효과적인 배분을 의미하는 것은 아니다. 특히 사형 폐지는 기본권의 보편적인 일치로 이어져 사람들의 정의관념을 해치는 것이다. 반면에, 범죄를 사람들이 용인할 수 있는 범위 내에서 통제하는 본질은 국민의 자신감을 수호하고, 범죄가 소멸되지는 않았지만 정의가 통하지 않는다는 것을 믿게 하는 것이다! 이 한도를 초과하면 범죄 증가가 국민총생산에 미치는 영향을 계산하는 것이 아니라 사회도덕의 파멸에 감탄하는 것이 먼저다.
예방론이 징벌의 사회적 효과를 추구하는 것은 나무랄 데가 없다. 이런 추구 과정은 필연적으로 공리적인 계산으로 이어질 것이며, 공리적인 계산은 반드시 비판받는 것은 아니다. 똑똑히 계산할 수만 있다면 된다. 이것이 문제입니다. 공리주의 계산이 명확하지 않으면, 공리적인 태도는 정부가 어떤 편파적인 행위도 취하도록 유도할 수 있으며, 형법은 공리 지휘봉의 지휘 아래 도구가 될 수 있다. 앞서 언급했듯이 공리주의는 정의를 계산 대상으로 삼을 수 없으며, 공리 계산은 사람들이 용인할 수 있는 한도 내에서 범죄를 억제하는 것을 목표로 해야 한다. 그렇다면 정의의 관념은 공리적인 계산보다 우선해야 한다. 형법의 정의성을 논의할 때 진흥량 교수도 일반적으로 형벌 분배는 노동분배 (보응론) 에 따라 주문형 분배 (예방론) 를 보완해야 한다고 지적했다. 1 1 진흥량 교수가 노동에 따라 분배한 실질은 죄형이 상응한다는 것이다. 앞서 언급했듯이 사형을 폐지하면 죄형 적응 원칙이 파괴될 수 있으므로 사형의 유보와 적용도 노동에 따른 분배의 결과여야 한다. 예방론의 관점에서 보면, 어쨌든 사형 폐지라는 결론을 내릴 수 없다. 노동에 따라 분배하고 필요에 따라 보조하는 만큼 예방의 관점에서 사형 문제는 사형 존폐 문제가 아니라 어떻게 적용하느냐가 문제다.
군주독재사회에서는 사형을 폐지하지 않는 것이 종종 사형 남용을 막기에 충분하지 않기 때문에 사형 폐지라는 목소리가 높다. 민주 사회가 사형을 남용하는 경우는 드물고 목소리도 낮다. 반면 일부 국가에서는 사형 회복을 요구하는 목소리가 높아지고 있다. 예를 들어, 명목상 반역죄와 해적죄 사형만 보류하는 영국은 최근 몇 년간 사형 회복을 요구하고 있다. 12 이 같은 현상을 일으킨 원인은 형사소송절차의 건전성 때문이다. 전제 사회의 형사소송 절차가 매우 불완전하여 군주가 마음대로 사람을 죽일 수 있는 것이 전형이다. 민주주의의 과정도 법제가 완비되는 과정이며, 물론 형사소송 절차가 완비되는 과정이기도 하다. 법치사회는 엄격한 절차 제한으로 난살할 수 없고 사형 폐지라는 목소리가 자연히 낮아진다. 요약하자면, 사형을 남용하지 않고 유보하는 상황에서 문명이 권리 평등을 추구하는 것은 주요 범죄자에게 응당한 처벌을 받을 것을 요구하기 때문에 사형 회복을 호소하는 것이 합리적이다.
앞서 언급했듯이, 기본권은 계약할 수 없다. 이 원칙에 따라 사형은 유보할 필요가 있을 뿐만 아니라 적용에도 매우 신중해야 한다. 그렇지 않으면 피해자의 자유나 재산을 교환하기 위해 범인의 생명을 강제로 사용하는 법이 있을 것이다. 따라서 사형의 적용은 타인의 생명을 박탈하는 죄악이 극악무도한 범죄자로 제한되어야 한다. 옥가 교수는 사형이 제한될 뿐 확대될 수 없다고 지적했다. 13 은 확실히 매우 적절하다. 옥가 교수는 이것이 최후의 수단이라고 말하지만 저자는 의식적으로 그렇게 해야 한다고 생각한다.
소송의 관점에서 볼 때, 범죄자가 유죄인지 아닌지는 단지 가능성일 뿐이다. 물론 이런 가능성은 가까울수록 좋다. 세 가지 이유가 있다. 첫째, 재판제도에서 배심원단은 유죄 판결, 법관 양형, 배심원단은 다수결에 따라 범죄를 제정하여 유죄 판결이 확률사건이라는 것을 설명한다. 둘째, 증거제도에 대한 법률의 규정이 반드시 모든 범죄자의 범죄 특징에 완전히 부합하는 것은 아니며, 증거제도의 엄격함은 실제 요구의 영향을 받기 쉽다. 셋째, 증거제도가 아무리 완벽해도 자유심증이 적용 과정에서 주관적인 영향을 배제할 수 없다. 이런 상황에서 범죄자가 유죄인지 아닌지는 가능성이며, 양형과 범죄의 편차가 있기 때문에 사형 적용은 매우 신중해야 한다. 생명권이 박탈되면 되돌릴 수 없고, 다른 권리가 잘못 박탈될 때 제공할 수 있는 구제와는 완전히 다르다.
인도주의적인 이유로 예방론의 관점에서 사형 폐지를 주장하는 사람들은 형사소송 절차를 어떻게 보완해 남살이나 오살행위를 방지해야 하는지 확실히 고려해야 한다. 사형의 존재 자체가 인도적인지 아닌지에 관해서는, 인도적으로 사형을 집행하는 것이 필수적이기 때문에 큰 차이가 있어서는 안 된다. 언젠가는 사형이 결국 존재의 기초를 잃게 될지도 모르지만, 그것은 국민의 정의관념이 약화될 때가 아니라, 국민의 자질이 보편적으로 향상되고 사회에 범죄가 발생하지만, 죄는 아직 자신의 생명으로 보상해야 할 때가 아니다. 이때 사형은 적용할 수 없어 존재의 이유를 잃었다.