키워드: 보수주의, 보수성향, 약화, 통합
자신을 분석하는 것은 인류가 즐기는 일이다. 자연인이 야만적이라면 사회인은 상대적으로 문명적이다. 다시 한 번 세분하면 사회인들이 보수적이고 온화하며 급진적이라는 것을 알게 될 것이다. 고전 자연법학파의 사회계약 이론에 따르면 이 세 사람은 평화로운 생활의 합의 (계약) 를 달성할 것이다. 보수파와 온건파는 종종 내면의 안전에 대한 갈망에서 진영과 급진파 협상을 형성한다. 양측은 서로의 실력 격차에 따라 양보와 타협 (처음엔 이런 실력이 인원수에 반영됨) 을 함으로써 합의의 보수 성향을 불러일으켰다. 법은 이런 약속의 전달체로서 반드시 보수적이어야 한다. 물론 보수성은 법률의 특성 중 하나일 뿐, 전통 법학 연구에서 일반적으로 안정성과 명료성으로 이해된다. 법률은 반드시 사회의 변화에 따라 변화해야 한다, 그렇지 않으면 그것은 오래된 서류가 될 것이다. 그렇다면 이 현대와 포스트모던 시대에 보수주의 법률의 도전과 그 관행에 어떻게 대처해야 하는지는 모든 법률가들이 생각할 만한 문제이다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 법률제국에서 열심히 탐구하는 일원으로서, 필자도 이 생각을 따라 이 문장 글을 쓴 것이다.
첫째, 법의 보수 성향
보수주의와 자유 사이에 중간점이 있다면, 법은 보수주의와 중간점 사이를 오랫동안 배회했지만 보수주의의 반대편에 결코 도달하지 못할 것이다. 이것이 바로 법의 보수 성향이다. 법은 인류가 제정한 매우 유익한 사회제도이지만, 제정자 인지력의 비지상성과 사회 발전의 제약으로 인해 그렇게 유연하지는 않다. 보덴하이머가 지적한 바와 같이, "법은 헌법규정과 성문법을 통해 특정 시기와 장소에 대한 사회정책을 제시하거나 판례를 통해 현직 판사를 구속함으로써 보수적인 경향을 강조한다." -응? 일반적으로 법률의 보수 성향은 주로 규범, 적용, 효과의 세 가지 측면에 나타난다.
1. 규범에는 보수적인 성향이 반영되어 있다.
일반 규범과는 달리, 법률 규범은 엄격한 논리 모델, 즉 행동 패턴+조건 가정 → 결과 복원을 준수하며, 이는 법률의 보수성을 위한 큰 틀을 제공한다. 규범의 내용에 따라 법률규범은 허가성 규범, 금지성 규범, 강제성 규범의 세 가지 범주로 나눌 수 있다. 이 세 가지 유형의 규범은 각각 일정한 패턴을 따르는데, 여기서 허가형 규범의 모델은 ××××의 권리를 행사하는 것이다. 의미상으로 볼 때,' 에너지' 는 단지 하나의 가능성을 나타낼 뿐 현실성이 아니다. 권리 행사는 종종 이익을 가져오고, 이익은 포기할 수 있기 때문에, 권한 부여 규범에는 또 다른 권리 포기의 의미도 포함되어 있다. 패턴 분석에서, 이 규범은 어느 정도 개방성을 가지고 있으며, 주체의 자유 성향도 반영한다. 유감스럽게도, 이런 규범이 차지하는 비율은 매우 적고, 수량은 매우 적으며, 객관적으로는 전체 법률 규범의 보수 경향을 완화시킬 수 없다. 금지성 규범은 또 다른 얼굴이다: 종사 금지 ××× ×. 분명히 규범은 부정적인 기도문의 형태로 표현된다. 배제법을 채택했다고 할 수 있는데, 그 내포와 외연은 모두 매우 확실하다. 전반적인 규범의 통합은 그 절대적인 보수성을 반영한다. 그런 다음 명령 사양을보십시오. 분명히 ××××××× ×. 금지성 규범과는 달리, 그것은 긍정 명령구를 채택하여,' 어쩔 수 없이' 필요한 강제의 의미를 나타내고, 게다가 그 내포와 외연의 확정까지 더해서 어느 정도의 보수성을 나타낸다. 세 가지 GAI 규범으로 구성된 전체 법률 규범은 이론적으로 흠잡을 데가 없지만, 현실에서는 법이 GAI 가 아니다. 즉 입법자가 인식하는 비지상성으로 인해 법이 모든 사회관계를 포괄하기 어렵다는 것이다. 이러한 현실에서 법률 공급이 부족한 난처한 국면에 대해 권한 규범에 기반한 권리 유추 방식을 채택하여 보완하지만, 이런 방식은 권리 추정에만 국한되며, 이런 방식으로 금지성 규범과 명령성 규범을 추론할 수 없다. 주도적이지 않은 규범의 변상 적용 범위를 확대해 법의 보수성을 보완해 주는 것은 그야말로 물 한 잔이고, 물론 무력하며, 이런 권리의 추정 효과에 대해서는 여전히 큰 차이가 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 명예명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 명예명언) 따라서 권한 부여 규범이 아직 주도적인 지위를 차지하지 않았다는 전제하에 법은 규범적으로나 현실적으로나 강한 보수 경향을 보이고 있다.
2. 응용중의 보수 경향.
도법이 부족하다' 는 법은 결국 사람이 적용한다. 그중에서도 판사의 적용 역할이 전체 법률의 적용을 주도하고 있다. 고대 로마 사상가인 키케로는 법과 집정관 (판사) 의 관계를 설명하면서 "집정관 (판사) 은 말을 할 수 있는 법이고 법은 침묵하는 집정관 (판사)" 이라고 말했다. 당시 로마 제국 판사의 보수성을 반영하기에 충분하다. 입법 기술이 향상됨에 따라 판사의 보수주의는 점차 보수 경향으로 바뀌었다. 19 세기 중반의 엄격한 규칙주의와 자유재량권 분쟁부터 19 세기 말 20 세기 초 상대적 자유재량권이' 독일 민법전' 에서 최종적으로 확립된 것에 이르기까지 눈에 띈다. 보수 성향은 엄격한 규칙의 인간성 약점에 대한 방비를 계승할 뿐만 아니라 상대적 자유재량권을 이용하여 어느 정도의 유연성을 유지했다. 법이 적용되는 과정, 즉 절차는 보수성을 가장 잘 반영하고 절차 보수성을 보여준다. 절차는 점진적으로 진행되며, 절차를 초월하여 법률을 적용하는 것을 허용하지 않는다. 영국에는' 노로가 가장 안전하다' 는 프랑스 속담이 있다. 불필요한 실수를 피하기 위해 우리는 절차에 따라 성실하게 생각하고 과거의 선례를 따라야 하는데, 이것은 반드시 보수적일 것이다. 경험주의 철학의 지도 아래 법이 적용되는 보수 경향은 불가피하다.
3. 실제 보수 성향.
논리적으로 보수적 규범 보수적 적용의 전제하에 보수적 적용 효과만 얻을 수 있고, 법률의 적용 효과는 어느 정도 보수적 경향을 보일 수밖에 없다. "법률제도는 주로 보수적인 제도이며 법학자들은 보수적인 관점을 취하는 경향이 있다." -응? 법의 목적은 사회 질서를 유지하는 것이다. 개인과 집단 간의 분쟁이 법적 처리가 필요할 때, 법률의 목적은 기존의 권리 체계를 보호하는 것이다. 만약 누군가가 타인의 권리를 침해한다면, 다른 사람의 손해를 보충하거나 배상을 해야 하며, 적어도 피해자의 권리가 나중에 존중받을 수 있도록 해야 하며, 심지어 형사처벌의 대가를 치러야 한다. 이런 상황에서 법률의 효과는 보수적이다. 왜냐하면 그것은 낡은 질서를 보호하고 회복하고, 사회관계의 안정과 사회의 질서 있는 발전을 유지하기 위한 것이기 때문이다.
둘째, 보수주의: 장단점
위에서 언급한 보수주의가 중립적이라면, 이 단락은 보수주의의 가치에 관한 것이다. 보수주의가 장점인가 단점인가?
"보수" 라는 단어의 어원으로 볼 때, 중국어에서 "보수" 는 두 가지 의미를 가지고 있다: 1. 손실을 피하다 6. 오래된 상태를 유지하다. 발전을 추구하지 않다. 영국의 보수적인 주석은 1 입니다. 확립 된 사회 질서에 찬성하다. 변화를 좋아하지 않는다. (특히 갑작스러운 변경 ⑵not showy ⑵careful.)? 중국어든 영어든' 보수' 라는 단어는 전통을 유지하고 낡은 상태를 유지한다는 의미를 지녔지만, 낡은 상태를 정의하기 어렵다. 신구의 기준을 나누는 데는 여러 가지 수준이 있기 때문이다. 낡은 것은 과거, 과거, 즉 과거이다. 우선 시간의 개념이다. 그런 다음 공리기준이 가치의 개념이 된다. (존 F. 케네디, 시간명언) 시간 관념상 보수적일 수밖에 없고, 이른바 승승장구하다. 홈스는 "법의 생명은 논리가 아니라 경험이다" 고 말한 적이 있다. 법은 일종의 경험이며, 경험은 반복해야 하며, 반드시 보수성을 반영해야 한다. 가치 개념에서 보수주의는 두 부분으로 나뉜다. 보수적인 것은 반드시 혁신성과 보수성이 부족하지만 보수성은 법률의 특수한 속성인 안정성을 가지고 있다. 보수주의는 이 점에서 상당히 매력적이다. 법은 명확하고 예측 가능해야 사람들이 지킬 수 있다. 법률은 반드시 안정되어야 사람들이 믿게 할 수 있다. 이것들은 모두 법률의 보수성으로 인한 것이며, 모든 법률에 없어서는 안 될 품질이다. 법은 무상하다, 즉 할 수 없다. 보수주의는 법의 안정성과 명확성을 유지할 수 있다. 반면에, 법률의 안정성은 법률의 강성으로 이어질 수 있다. 보덴하이머는 법의 폐단을 논의할 때 이 점을 분명히 보았다. 그는 "일단 법률제도가 권리와 의무의 방안을 세우면 자유, 안전, 선견지명을 위해 끊임없이 이 제도를 수정하고 파괴하는 것을 피해야 한다" 고 말했다. 그러나, 정해진 법률이 변화무쌍하고 중요한 사회력과 충돌할 때, 법은 반드시 이런 안정된 정책에 대한 대가를 치러야 한다. " -응? 보수 가치 판단의 선택은 종종 곤혹스럽다. 안정과 안전을 고려할 때, 개인의 정의와 GAI 는 불가피하게 희생될 것이다. 유연성을 최우선 가치로 삼는다면 법은 규범성과 엄밀성을 잃게 된다. 법적 가치 선택의 딜레마는 법이 서로 충돌하는 여러 가지 책임을 가지고 있다는 상황에서 비롯된다. 보수주의는 인간성의 약점을 예방하고, 가능한 인위적인 요소를 배제하고, 법률에 안전을 제공하고, 법이 스스로 할 수 있도록 하는 데 도움이 된다. 그러나 법에도 사회 변화에 적응할 책임이 있는데, 이는 보수성과 모순된다. 이러한 책임은 또한 위험한 인적 요소를 법적 운영에 도입할 것을 요구한다. 인간의 약점을 방지하는 관성에 기반한 법률보수주의는 한편으로는 안전을 추구해야 하고, 다른 한편으로는 안전을 희생하여 유연성을 바꿔야 한다. 이것이 법보수주의가 장단점 이율 역반의 깊은 원인이다.