공식을 밝히는 것도 불가능한 것은 아니다. 현재, 우리나라 사법실천에는 습관법의 적용이 자주 관련되어 있지만, 우리나라 입법이 아직 습관법의 적용 규칙을 확립하지 않았기 때문에 각지의 사법기관이 사법실천에서 습관법의 적용은 여전히 혼란스러운 상태에 있다. 따라서 관습법의 적용 규칙을 수립하는 것이 매우 필요하다. 관습법을 적용하는 법원은 일반적으로 다음 규칙을 준수해야 한다.
1. 법은 관습법의 적용에 대해 명확하게 규정하고 있다. 예를 들어 국제무역에서 우리나라의 현행 민법통칙과 해상법에 따르면 국제관례, 국제조약, 국내법의 적용 순서는 우리나라가 체결하거나 참여하는 국제조약, 국내입법, 국제관례이다. 우리 법률의 상술한 규정이 국제무역법의 규정과 일치하지 않는다는 점을 보충해야 한다. 예를 들면 1964' 국제상품판매통일법' 제 9 조 제 2 항은 "당사자가 따로 약속한 것 외에 이 법은 국제관례와 상충되는 것이 관례를 기준으로 한다" 고 규정하고 있다.
2. 만약 법이 습관법의 적용에 대해 명확하게 규정하지 않는다면, "일반법이 지역, 직업습관과 충돌할 때 전자가 주도적이다", 즉 통상적으로 성문법은 습관법의 적용보다 우선해야 한다. 법제통일 원칙은 현대 법치국가가 봉행하는 기본 원칙이자 법치사회 건설의 기본 요구이다. 그 목적은 법률의 순위를 유지하고, 법률 적용의 혼란을 피하고, 법률의 존엄성을 유지하는 것이다. 법률 제도의 통일을 보장하기 위해 스위스 민법전과 중국 대만성 민법전은 성문법 우선 적용 원칙을 규정하고 있다. 성문법의 우선 순위는 법이 이미 명시 적으로 규정되어 있다면 관습법은 적용 할 여지가 없으며 법이 명시 적으로 규정되지 않은 경우에만 관습법을 적용 할 수 있음을 의미합니다. "습관은 보완법의 효력만 가지고 있기 때문에 법이 제정되기 전이나 후에 성문법과 충돌할 때 법적 효력이 있는 것으로 간주해서는 안 된다." 고 말했다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 습관명언) (윌리엄 셰익스피어, 습관명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 습관명언). " 따라서, 그 요구에 따라 우리나라 어느 곳에서도 법 집행 부서는 민족 관계를 돌보는 것을 핑계로, 습관법으로 형법을 대체해서는 안 되며, 민족 지역에 여자아이를 익사시키거나 여성을 유괴하는 등의 범죄 행위에 대해서는 이례적으로 해서는 안 된다.
3. 습관법은 통상 불성문법에 속하지만 성문법의 규정도 있다. 예를 들어, 역사상의' 색슨 법전' 이나' 겐트니 교회법집' 은 처음에는 흔히 상속된 습관법 규범의' 개인' 기록이었다. 때때로, 현대국가의 법률에서 습관법은 성문법에 의해 인정된다. 성문법에 습관법의 규정이 있다면, 습관법은 불문 습관법보다 우선한다.
양측은 합의를 통해 관습법의 적용을 결정할 수있다. 두모란은 파리 습관법에 대한 그의 논평에서 당사자가 선택한 습관법이 계약 관계에 적용되어야 한다고 주장했다. 남아프리카 공화국의 관습법 적용에 관한 법률 (초안) 에 따르면, "관습법 적용 여부를 결정할 때 법원은 법원이 그렇게 하는 것이 적절하지 않다고 확신하지 않는 한 당사자 간에 관습법 적용에 관한 명시적 또는 묵시적 합의를 발효시킬 수 있다" 고 규정하고 있다. 쌍방이 습관법의 적용에 동의할 수 없을 때, "법원은 쌍방이나 사건과 가장 밀접한 관계가 있는 습관법을 적용할 수 있다." "이 경우 법원은 일반적으로 당사자 간 거래의 성격, 형식 및 목적을 고려해야 합니다. 사건이 발생한 장소; 쌍방의 각자의 생활 방식 토지 권익, 토지 위치 등을 결정하기 위해. 클릭합니다 。
5. 습관법의 인정은 습관법이 적용되는 전제이며, 습관법의 인정은 일반적으로 다음 규칙을 따라야 한다.
민족 결혼 관습법 연설 실록.
우선, 습관법의 인정은' 누가 주장하고, 누가 증명하는가' 의 원칙을 따른다. 우리나라 대만성 제 1432+0924 호 판결과 같이' 습관법의 성립은 습관적 사실에 기반을 두고 있기 때문에 습관법을 옹호하고 방위방법을 공격하는 사람은 사실을 주장하는 일반 규칙에 따라 증거책임을 져야 한다 확실한 증거를 증거로 제시하지 못한다면, 이 습관이 존재한다고 생각할 수 없다. " 습관규칙의 존재나 내용을 규명하기 위해 법원은 사례 교재 등 권위 있는 자료를 참고할 수 있다. 전문가의 구두나 서면 의견 등을 받아들이다. 일반적으로 반대 증거가 없다면, 허가기관과 단체의 공식 편찬에 발표된 관행은 기존 관행으로 추정된다. 이와 관련하여 이탈리아 민법 제 9 조는 명확하게 규정하고 있다.
법률과 저촉되지 않다
둘째, 습관법은 강제적인 법률 규범과 충돌해서는 안 되며, 동시에 공서 양속을 위반해서는 안 된다. 고대 로마 법학자인 겔수는 "이성에 의해 도입된 것이 아니라, 먼저 잘못된 관습에 의해 형성된 관행은 더 이상 다른 유사한 사례에는 적용되지 않는다" 고 생각한다. 일본 민법 제 92 조는 "법령에 규정된 공공질서와 무관한 습관이 있다. 법률행위를 확정할 수 있는 당사자가 그 습관을 따른다는 뜻을 가지고 있다면 그 습관이 우선한다" 고 규정하고 있다. 대만성 민법전 제 2 조는 "민사에 적용되는 습관은 공서 양속을 위반하지 않는 것으로 제한된다" 고 직접 규정하고 있다. 대만성에서는 부동산 업주의 친족이 부동산을 판매할 때 우선 구매권을 갖는 습관이 있다. 법원은 이런 습관이 재산의 유통과 사회자원 배분 이익의 최적화 원칙에 불리하다는 것을 인정하여, 공서 양속 원칙에 위배되며, 이런 습관은 당사자를 구속할 수 없다. 즉 무효다.
셋째, 우리는 관습법과 우연한 습관을 구분해야 한다. 습관이란 오랜 사회 실천을 거쳐 사람들이 자각적으로 준수하는 행동 패턴, 즉' 시간이 길어서 대부분의 사람들이 같은 일을 한다',' 습관은 사실상 실천이다' 를 말한다. 국가를 횡단하는 것을 일반적인 습관이라고 한다. 한 곳을 지나는 것을 지방 습관이라고 한다. 대부분의 사람들이 보행자로서 믿는 것을 공통 습관이라고 한다. 어떤 특수한 신분이나 직업, 지위에 적용되는 것을 특수한 습관이라고 한다. ""관습법과 엄격하게 구별되어야 하는 것은 사실상의 습관이다. 그것은 단지 습관적인 관행일 뿐, 법률의 설득력이 부족하다. 다른 말로 하자면, 일반인은 아직 이 습관이 지켜야 할 신념이 없다. 지키지 않으면 그의 생활은 유지될 수 없다. 이런 사실상의 습관은 법적 연원이나 보완적인 법적 효력이 없다. "
마지막으로, 새로운 관습법은 오래된 관습법보다 낫습니다. 사회가 없으면 관습법은 독립적으로 존재할 수 없다. 정치, 경제, 문화 등의 요인에 영향을 받아 습관법은 내용, 형식, 실시 방식 등에서 모두 느린 변화를 겪을 것이다. 이른바' 대대 약속' 과' 새로운 약속' 은 습관법의 이런 변화를 형상적으로 반영한다. 후법이 전법보다 우월하다는 법리에 근거하여 먼저 새로운 습관법을 적용해야 한다.