하나
법은 이론과 실천에서 모순으로 가득 차 있다.
"법은 정의다" 는 서구 자연법학자의 중요한 사상이다. 그렇다면 법은 어떻게 정의를 실현합니까? 결론적으로, 법률의 제정은 대다수 사람들의 이익을 반영해야 하며, 법률의 시행은' 법 앞에 있는 모든 사람이 평등하다' 는 원칙을 관철해야 한다. 그러나 어느 정도 법률제도의 존재는 신분, 부, 권력, 심지어 성별 차이로 인한 불평등을 고정할 수 있다. 입법은' 인민 의지의 표현' 을 실현할 수 없다. 단순한 사회 형태에서 사람들은 사회의 대부분의 법률에 익숙해질 수 있지만, 오늘날 사람들은 자신의 삶에 영향을 미치는 대부분의 법률을 알 수 없습니다. 하트가 말했듯이, "현대 사회의 현실은 의심할 여지 없이 일반 시민의 상당 부분 (아마도 대다수) 이 법의 구조나 그 유효성에 대해 개념이 없다는 것이다." 그가 준수하는 많은 구체적이고 개별적인 법률 규정은 그에게는 단지 일반적인' 법' 단어일 뿐이다. 하트: 법의 개념? 제 2 판? , 148 페이지, 이역, 타이페이 상주출판사, 2000 년) 입법은 소수의 사회 엘리트들의 소망을 실현하는 과정이 되었다. 법이 자신이나 자신의 단체에 유리하도록 하기 위해 권세 있는 사람들은 입법 과정에서 많은 돈과 정력을 소비한다. 예를 들어, 법정 조세 제도의 지렛대는 소득과 부를 균등하게 만들 수 없다. 반대로, 우리는 소득과 부의 불평등이 심화되고 있는 것을 보았다. 이른바' 신사범죄' 는 회사의 탈세, 증권 내막 거래, 계약사기, 횡령, 횡령과 같은 가난한 범죄와는 분명히 다르다. 강간 사건에서, 일반적으로 (여성) 피해자의 마음가짐이 아니라 (남성) 강간범의 마음가짐을 근거로 죄명을 확정하는 것은 법률의 성별 편견을 어느 정도 드러낸다.
"법은 규칙의 체계" 는 법률 실증주의자의 전형적인 말이다. 이것은 정의가 아니라 법의 확실성이 법의 최고 가치가 된다는 것을 의미한다. 법률 실증주의는 (1) 법률이 일련의 알려진 확정된 규칙으로 구성되어 있다고 생각한다. 법률 체계에는 법률 관념, 법률 원칙, 법률 기술 등의 요소도 포함되어 있지만, 법률 규칙은 확실히 법률에서 가장 중요한 부분이다. (2) 정해진 규칙은 사람들이 자신의 행동에 대해 합리적인 기대를 하게 한다. (3) 판사는 확정된 규칙에서 구체적인 법적 판단을 도출해 판사의 판단이 예측 가능하다는 것을 나타낼 수 있다. 그러나 일상적인 사례에서는 규칙 자체에서 판결 결과를 정확하게 예측할 가능성이 매우 낮다는 것을 알게 되었습니다. 예측의 목적을 달성하기 위해서는 시세를 심사하고 상황을 관찰하는 법을 배워야 한다. 사실 주변의 구체적인 생활상황에 대한 판사의 반응이 사건의 결과에 큰 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 법은 규칙 시스템이자 의미 시스템이다. 법적 규칙은 자동으로 사건에 적용되지 않습니다. 법이' 활법' 인 것은 바로 그 의미의 석방 때문이다. 법률의 적용은 법적 의의를 석방하고 처리하는 과정이다. 현대법치국가에서 법적 의미의 발표 주체는 법관이다. 홈스가 법이 "판사가 실제로 무엇을 할 것인지에 대한 예측" 이라고 말한 것도 놀라운 일이 아니다. 만약 우리가 사건에 대한 규칙의 특수성을 인정한다면, 우리는 또한 법관 개인의 가치 입장과 관점이 그 판단을 형성하는 과정에서 중요하다는 것을 인정해야 한다. 사회화 과정에서 얻은 경험 ('정치, 경제, 도덕적 편견' 포함) 은 그의 판단의 출발점이다. 판사의 판결은 결국 그의 일생의 산물이라고 할 수 있다. ("법의 문", 33 면. 이 책 아래의 인용문에는 페이지 번호만 표기되어 있다. ) 우리는 또한 규칙에 경의를 표하는 동시에 판사들도 정해진 규칙을 전복했다는 것을 발견했다. 판사는 일반인의 규칙 짓밟기에 비해 엄숙한 사법과정에서 규칙을 더욱 존엄하게' 죽음' 할 뿐이다. 그래서 전통적인 사법재량 과정: "사실? 규칙) 판단 ",품질이" 사실 "으로 바뀌 었습니까? 태도) 판단. 클릭합니다
둘；이；2
몬테스키외 (Montesquieu) 는 법이 합리적인 존재라고 말했다. 에드워드 코크 경은 이성은 법의 생명이라고 말했다. 서구 철학사에서 이성주의와 법률은 깊은 역사적 연원을 가지고 있다.' 옥스퍼드 법사전' 에서 설명한 바와 같이' 자연법 사고의 장기적 지속으로 이성은 법률사상사에서 중요한 요소가 되었다. 자연주의 법학파는 인간에게 이성을 부여하는 자연법에 이성적인 특성일 뿐이지만 자연법과 실재법은 완전히 분리되지 않았다. 현실적인 입법 과정에서 사람들의 입법 원칙에도 합리성이 담겨 있으며 이를 자신의 평가와 윤리적 근거로 삼는다. " (옥스퍼드 법사전, 중역, 광명일보출판사, 1988 판, 75 1 페이지. 그러나 일상생활에서의 법 준수 행위는 법적 이성의 매력에 자극을 받는 것이 아니라 법 뒤의 폭력에 의존하는 것이다. 아니면, 적어도 일반인의 법률에 대한 인식에서 폭력 요소는 사람들의 경각심을 불러일으키는 지뢰밭이라고 할 수 있다. 법폭력은 줄곧 사람들의 의심을 받았지만, 폭력이 없는 법은 비무장 병사처럼 승리의 보장을 잃었다. 법적 폭력은 심지어 가장 일반적인 사법 절차에서도 작용한다. 심문 과정은 2 차 문명의 대화로 보인다. 이런' 대화' 는 법폭력을 실시하기 위한 전제조건으로 그 자체가 폭력의 사용이며, 법폭력을 실시하기 위한 정당하고 합리적인 이유를 찾는다. 우리는 법적 폭력의 희생자들에게 동정을 표할 수 있지만, 공포의 저울은 어떤 의미에서 우리가 기대하고 갈망하는 정의라는 것을 인정해야 한다. 따라서 법적 폭력은 "그 힘에 대한 찬사가 아니라, 용납해야 할 요소, 설명하기 어려운 요소" 일 뿐이다. " 미셸 푸코? 징계와 처벌? 감옥의 탄생? 뉴욕? 빈티지? 1979? 9 페이지. ) 을 참조하십시오
아리스토텔레스는 "법은 질서이고, 좋은 법은 좋은 질서이다" 고 말했다 법률 규칙의 보편성, 명확성, 연속성은 혼란과 무질서를 크게 제한하고 저항한다. "사회생활의 질서는 인간의 행동이나 행동 패턴의 확립에 초점을 맞추고 있으며, 오늘의 행동을 어제의 행동과 동일시해야 이 모델을 세울 수 있다. 법이 빈번하고 혼란스러운 변화를 막을 수 없다면, 그 결과는 혼란이 될 것이다. 왜냐하면 아무도 내일 일어날 정보와 사건을 예측할 수 없기 때문이다. " (E. 보덴하이머:' 법리학-법철학과 그 방법', 덩정래번역, 한하 출판사, 1987, 3 14 페이지) 하지만 현실에서 이런 권위의 등급질서 보장 규칙은 권력의 최상층에서 한 걸음 한 걸음 한 걸음 시행된다. 그러나 많은 경우에 법률의 집행은 이런 수직권력 모델을 채택하는 것이 아니라 수평권력 모델을 채택하는 것이다. 즉, 한 사람이 체제 내의 다른 사람을 통제할 수 없다는 것이다. 예를 들어 최근 우리나라 각급 법원에서 유행하고 있는' 사법정의, 전심전력으로 인민을 위해 봉사한다' 는 구호는 수평권력모델이 법 시행에 있어서의 표현이다. 따라서 미셸 포코는 "법과 질서의 조화는 항상 그 사람들의 생각이었고, 지금도 분명 꿈이다" 고 생각한다. 법과 질서는 화해 할 수 없습니다. 네가 이렇게 하려고 할 때, 그것은 단지 법과 국가 질서가 결합된 형식일 뿐이다. " (274 면)
법치는 왕왕' 법치' 로 이해되고, 법치정부는' 정규정부, 비인간정부' 이다. 법률 사상사를 돌이켜 보면 법치의 정의가 비일비재하다. 법치에 대한 보편적인 이해에는 법이 자연스럽다는 전제가 있다. 법은 다른 자연 법칙과 마찬가지로 사회의 고유 한 부분이며, 사회는 법의 운영을 존중해야합니다. 그러나 이 사전 설정이 직면한 문제는 법이 다른 자연법과 다르다는 점이다. 그 존재를 유지하기 위해서는 인간의 노력이 필요하고, 다른 자연법은 인간과는 독립적으로 존재한다는 것이다. (알버트 아인슈타인, 법명언) 법, 비인간적인 창조는 태어날 수 없고, 비인간적인 시행은 달릴 수 없다. 피효통 씨가 말했듯이, "법치는 법 자체가 사회질서를 통치하고 수호할 수 있는 것이 아니라, 사회 내 누구 사이의 관계는 모두 법에 따라 보호된다는 것을 의미한다. 법은 반드시 권력에 의해 지지되고 인민이 집행해야 한다. 법치는 사실' 인치' 이지, 아무도 없는 요인이 아니다. " (Fei Xiaotong: "중국 농촌 생식 제도", 베이징 대학 출판사, 2004 년, 48 페이지) 하지만 "법은 사람에 달려있다" 고 말하는 것도 문제가 있다. 법의 존재와 운영이 사람에게 달려 있다면, 사람은 법률을 창조하고 운영할 수 있는 능력을 가져야 하며, 이런 능력은 법보다 먼저 존재해야 한다. (존 F. 케네디, 법명언) 인간의 본성에 이런 능력이 있다면 법은 존재할 필요가 없다. 법과 사람의 관계는 닭과 알의 관계와 같다는 것을 알 수 있다.
셋；삼；3
사법 절차의 이론적 상상력은 그 딜레마를 가릴 수 없다.
이론적으로 사법과정은 판사가 사실을 근거로 법률을 기준으로 하는 자유재량 과정이다. 이 과정에서 법관이 경험한 단계는 법적 사실을 확정하고 법적 근거를 찾고 마지막으로 삼단론 추리를 통해 결론을 도출하는 것이다. 그러나 심리학자가 묘사한 일반인의 판단 과정은 그렇지 않다. 심리학자들은 판단의 과정이 거의 전제에서 출발하지 않고 결론을 도출한다고 우리에게 말한다. 판단의 출발점은 정반대이다. 먼저 불확실한 결론을 형성한다. 한 사람은 보통 이 결론부터 시작하여 이 결론을 이끌어 낼 수 있는 전제를 찾으려고 노력한다. 만약 그가 결론을 받아들일 수 있다고 생각하는 전제와 연결시킬 적절한 논거를 찾을 수 없다면, 그는 독단적이거나 어리석지 않으면 이 결론을 버리고 다른 결론을 찾을 것이다. (27 면) 보이는 결론 (또는 목표) 은 판단 과정에서 주도적 지위를 차지한다. 이것은 변호사의 사고 방식에서 명백하다. 결론은 더 이상 변호사의 선택성 문제가 아니다. 변호사는 의뢰인의 이익을 위해 일하기 때문에 의뢰인의 승소 확보를 위한 결론 (목표) 에서 사건 사실을 재단하고 조직해야 한다. 그래야 그가 원하는 결론 (목표) 에서 법원이 받아들일 수 있다고 생각하는 큰 전제를 도출할 수 있다. 판사가 사람이기 때문에, 그의 사고 방식은 이런 일반적인 사고 방식을 위반해서는 안 된다. 허치슨 판사는 자신의 개인적인 경험으로 우리에게 말했다. "판사는 판단이 아니라 감각을 통해 판단했고, 3 단론 추리가 아닌 예감을 통해 판결을 내렸는데, 이런 추리는 법정의견에만 나타난다." (29 면) "자신의 판단을 느끼거나 느낄 때 판사의 행동은 변호사가 사건을 처리하는 방식과 정확히 일치한다. 단 한 가지 예외가 있다. 변호사는 자신의 관점에서 목표를 미리 설정해 의뢰인을 위해 소송을 이긴다. 그는 자신이 선택한 길을 걷도록 보장하는 예감만 찾고 고려하고, 판사는 공정한 판단을 내리도록 로밍하는 사명밖에 없다 법적 논증의 본질적 특징은: 한편으로는 구체적인 판단이 논증 전에 일어난다는 것이다. 반면에 판단은 반드시 논증을 거쳐야 한다. 실제 판단 과정은 "문제 확인 → 목표 설정 → 옵션 찾기 → 평가 옵션 → 옵션 구현" 인 것 같습니다. 전체 과정에서 판사의 주요 업무는 가능한 사건 판결 방안을 구상하여 최적의 선택 방안을 실시하는 것이다.
이론적으로 사법재량의 과정은 판사가 각종 법적 방법을 이용해 사건 심판을 형성하는 과정이다. 벤자민 카도조는' 사법과정의 본질' 이라는 책에서 사법판결의 형성 방법을 분석해 법관의 선택, 균형, 운용을 통해 판결에 도달하는 전 과정을 묘사했다. 그가 보기에 사법과정은 사실상 판사가 여러 가지 방법을 운용하여 서로 다른 고려사항을 종합적으로 분석하고,' 양조' 하여 이상한' 화합물' 을 만드는 과정이다. 이를 위해 그는 사건의 각종 심판 방법, 즉 논리적 방법, 역사적 방법, 전통적 방법, 사회학 방법, 그리고 선례 (사법과정의 잠재의식 요소) 를 상세히 설명했다. 카르도조의 공헌은 현대법의 내재적 갈등을 위한 기술적 해결책을 제공하는 데 있다. 숙련 된 판사가 법적 문제의 요점을 더 쉽게 파악할 수 있다는 것은 의심의 여지가 없습니다. 그러나 일단 기술과 솜씨가 사법과정에서 주도적인 지위를 차지하면 관료주의의 결과로 이어질 수 있다. 이런 결과를 당한 모든 사람들에게는 슬픈 일이다. 프랑스 법학자인 자크 엘루르가 말했듯이, 사법요소 (주로 조직) 는 더 이상 정의를 구하거나 법률을 만드는 책임을 지지 않고 적용 가능한 법률의 책임을 진다. 이 기능은 순수 기계적일 수 있습니다. 철학자나 정의감이 있는 사람은 필요하지 않습니다. 그것은 우수한 기술자가 필요하며, 기술 원리를 이해하고, 규칙, 법률 용어, 결론을 도출하고 답을 찾는 방법을 밝혀야 한다. 그러나 법률가들은 자신의 양심을 고통스럽게 하지 않고 정의를 법률에서 완전히 제거할 수 없는 우려를 가지고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 정의명언) (53 면) 정의감은 한 법률인에게 매우 중요하다. "판사의 양심은 사회 정의의 최종 보증이다." (서양 속담) 사법재량 과정에서 정의감은 판사가 모든 관련 자료를 꼼꼼히 빗질하고 선별하고 심사하도록 촉구했다. 아마도 이 모든 것이 사건의 최종 판결에 영향을 미치기에는 충분하지 않을 수도 있지만, 그것은 판사에게 어떠한 가능한 판결 착오도 피하도록 강요한다. 그래서 플라톤은 좋은 판사가 젊은이가 아니라 노인이어야 한다고 주장했다. 노인만이 정의가 무엇인지 알고 있기 때문이다. ("플라톤: 이상국", 1 19 면, 비즈니스 인쇄관, 1997 판)
이론적으로 변소 거래 모델은 사법의 중립성과 수동성에 더 부합한다. 대항 과정의 논리적 사전 설정은' 진리가 변론할수록 명료하다' 이다. 사건 쌍방이 승리를 추구하는' 대항' 에서 재판기관은 더 많은 사실을 발견할 수 있다. 그러나, 화약 냄새가 가득한 재판에서, 우리는 진실에서 점점 멀어질 수 있다. 판사가 인정한 법적 사실은 법정 범위 내에서 인정되고, 일정한 증거가 지지하는 사실이다. 즉, "법적 사실은 자연적으로 생성된 것이 아니라 인위적으로 창조된 것이다. 그것들은 증거법의 규칙, 법정 규칙, 사례 편찬의 전통, 변호 기교, 법관의 말솜씨, 법률 교육 등을 근거로 구축된다. 요컨대, 그들은 사회의 산물이다. "(미국) 클리포드 길드:' 지방지식: 사실과 법의 비교 관점', 양지평' 법의 문화해석', 삼련서점출판, 1994) 그렇다면 증인이 제공한 증거가 믿을 만합니까? 증인의 경우, "낯선 환경과 그에 수반되는 불안과 서두름, 증인에 대한 속임이나 협박, 모든 난제를 해명할 수 있는 기억을 불러일으키는 문제, 심문으로 인한 혼란. 모두 중요한 실수와 누락으로 이어질 수 있다." (45 1 페이지) 변호사에게 법정은 그의 주인이 아니며, 그의 충성은 그의 의뢰인만을 겨냥한 것이다. 법률은 변호사가 그들의 공식적인 의무를 수행하도록 요구하지만, 이런 직책은 자신을 고객에게 바치는 것이다. 격렬한 법정 대결에서 변호사 직업의 윤리는 질적으로 변했다. 정의는 너의 친구에게 좋고, 너의 적에게 나쁜 것이다. (소크라테스) (소크라테스, 소크라테스, 소크라테스, 소크라테스, 소크라테스, 소크라테스, 소크라테스) 법은 변호사가 법정에서 거짓말을 꾸며내는 것을 허락하지 않지만, 그는 의뢰인에게 불리한 말은 하지 않을 의무가 있다. 변호사는 당사자가 유죄라는 것을 알고 있지만, 여전히 3 피트를 파내어 변호 이유를 찾아야 한다. 사실, 모든 사람의 변호권을 실현하기 위해 변호사가 더 기꺼이 사건을 접수할 수 있도록, 법률은 사건이 합리적인지 아닌지를 모호하게 해야 한다. 즉, "사건이 합리적인지 아닌지는 변호사가 아니라 법률" (444 면) 이다. 영미 법학자들은 종종 시장 경쟁과 비슷한 방식으로 재판 과정의 증거 확인을 비유한다. "이 과정에서 판사는 누구의 증거를 듣고, 얼마나 많이 듣는지, 마치 고객처럼, 소송 당사자나 그 변호사는 제품을 판매하는 제조업자처럼 법원 시장에서 그들의 제품을 판매하려고 시도하는 고객 (판사) 과 같다. 이런 경쟁은 최고의 결과를 낳을 것으로 여겨진다. " ("리숙: 변론제도 개혁", "법치와 그 본토자원", 중국정법대 출판사, 1996) 그렇다면 재판은 혐오스럽다
현대 첨단 기술은 법정으로 성큼성큼 나아가고 있으며, 재판 과정에서 많은 첨단 기술 요소가 더해지고 있다. 과학이 반드시 재판 과정을 정확하게 할 수 있을까? 그렇다면 실험실은 법정보다 사회분쟁을 해결하는 데 더 적합하다. 과학인들이 가진 특수기술로 판사보다 사실, 의도, 동기 등 법적 문제를 평가할 수 있게 되면서 자판기 분쟁 해결이 가능하다는 것을 증명했다. 하지만 자문해 보십시오. 우리는 판사와 법원을 버리고 사회 문제를 해결하기 위해 과학 기술 진단을 사용하기를 정말로 원합니까? "대중은 사법 운영을 본능적으로 기대하는 것은 진실과 적용 법률을 유도하기 위한 것이 아니라 사회와 같은 주체의 다른 가치를 만족시키기 위한 것이다." (505 면) 과학기술에 의해 진단받을 때, 사람은 주체성을 잃는다. 이는 그가 과학기술의 의지와 기타 비밀에 대한 위반을 짊어져야 한다는 것을 의미한다. "모든 기술은 인간의 존엄성을 침식시켰고, 그로 인한 존엄성은 적어도 하나의 전염병이 되었다. 만약 전염병이 아니었다면. (알버트 아인슈타인, 과학명언)." (505 면) 우리의 전통적인 사법모델에는 만족스럽지 못한 점이 많지만, 그 전진의 모든 단계에서 우리는 인간의 존엄성을 당연하게 무시하지 않았다. 하지만 존엄성과 진리의 저울이 어떻게 기울어졌는지는 결국 사회적 선택의 효율성 또는 자유에 달려 있다. (윌리엄 셰익스피어, 존엄, 지혜명언)