文章的主旨
這篇文章是關於匿名代理的。
對文章的理解
本條保留了合同法第402條【1】的內容，但經過了相當激烈的爭論。由於該條調整的是委托人、受托人與第三人之間的外部關系，突破了委托合同的相對性，與僅調整委托人與受托人之間內部關系的條款明顯不同；並且在效力歸屬上，本條與《民法典》第162條非常相似，二者均具有代理歸屬的效力。因此，在《民法通則》和《民法典》編纂過程中，對該條的規範定位和體例安排存在不同意見。
壹、關於本條的規範定位和體例安排
關於規範取向，有人認為本條確立了間接代理制度，【2】有人認為本條是對英美法中隱名代理制度的借鑒，【3】有人認為本條是直接代理或公開代理的特殊形式，也有人認為本條既不是間接代理也不是隱名代理，在比較法上沒有先例【4】。關於體例安排，有人認為本條與大陸法系的意思表示理論並不沖突，應放在總則的代理部分；有人認為該條應留在合同的分則中，在總則中規定不夠抽象。規範取向是決定文體安排的重要因素。為了更好地理解這壹規定，我們將簡要介紹隱名代理和間接代理。
匿名代理對應於顯式代理。名義代理是指代理人以被代理人的名義明確實施民事法律行為，該民事法律行為的效力直接發生於被代理人。隱名代理是指代理人以自己的名義實施民事法律行為，但其代理人身份為對方所知。在這種情況下，代理效力也發生了，即民事法律行為的效力直接發生於被代理人。在英美法系中，隱名代理和顯名代理同屬於公共代理的範疇，但理論界對此有不同的理解。在大陸法系中，壹般堅持代理的“唯名主義”原則，壹些國家也規定了隱名代理。例如，正如《德國民法典》第164條第1款所規定的那樣，這種表示是明確以被代理人的名義作出的，還是應當根據情況以被代理人的名義作出的，沒有區別。《日本民法典》第100條規定，代理人未表示意思表示的，視為為自己代理。但是，相對人知道或者知道代理人為自己代理的，準用前款（代理）的規定。壹般認為，大陸法系的隱名代理和顯名代理都屬於直接代理的範疇。
間接代理相當於直接代理。關於間接代理也存在爭議。有人認為所謂間接代理是指代理人以自己的名義從事法律行為，符合合同法關於間接代理構成要件的規定。直接代理是指代理人以委托人的名義並為委托人的利益與第三方進行代理。【5】也有觀點認為，所謂間接代理是兩大法系學者為進行比較法分析而創造的理論概念。事實上，大陸法系的立法中並不存在間接代理。大陸法系中所謂的間接代理是委托，它涉及兩個合同（委托合同和傭金合同）和三方（委托人、受托人和第三人）。委托人以自己的名義實施法律行為，承擔法律效力。原則上是委托。[6]
這壹條的規範取向是什麽？筆者認為，本條與本法第926條雖源於《國際貨物銷售代理公約》等相關規定，但從代理權歸屬效力來看，本條具有代理權要件和客觀上充分的代理公示要件，與第162條（冠名代理）的代理權歸屬效力相同，唯壹的區別在於其是以代理人名義還是以被代理人名義，故本條屬於直接代理中的隱名代理。對此，立法機關在制定民法總則的過程中也持這壹態度。立法機關認為，《合同法》第402條實際上規定了隱名代理，【7】隱名代理屬於直接代理，而非間接代理。在間接代理中，代理人以自己的名義實施民事法律行為，該行為的效力直接發生在代理人與相對人之間，然後代理人將獲得的權利和義務轉移給被代理人，因此間接代理不會直接在被代理人與相對人之間設定任何權利和義務。事實上，間接代理不是真正的代理，代理人之間不會存在三方關系。合同法規定的懲戒是典型的間接代理。只有在特殊情況下，基於法律的特殊規定，才會發生代理的部分效力（如《合同法》第403條）【8】。《民商事審判紀要》（民法通則與合同法的關系及其適用）第2條也提到了這個問題，認為該條屬於隱名代理，第926條屬於間接代理。
在體例安排方面，在制定《民法通則》的過程中，對本條與本法第926條（《合同法》第403條）的位置存在爭議。有人認為《民法通則》只能規定顯式代理，而《合同法》應規定隱名代理和間接代理。有意見認為，民法通則應規定表見代理和隱名代理。有意見建議，合同法第403條規定的特殊情況下的間接代理也應在《民法通則》中予以規定。從民法通則草案的前三稿中，我們可以看到立法機關采納了第二種意見，並對公開代理人和秘密代理人都作出了規定。其中，《民法通則草案》第142條規定了隱名代理的內容:“代理人在代理權限內以自己的名義與第三人實施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關系的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。”可見，隱名代理直接由《合同法》第402條轉化而來，該條從《合同法》中抽出，置於《民法通則》中。然而，在審議過程中，文體安排又發生了變化。第十二屆全國人民代表大會第五次會議在審議《民法通則》時，有人建議不必在《民法通則》中規定隱名代理，只需在《合同法》中規定。因此，最終通過的《民法通則》刪除了隱名代理的規定。【9】這正是本條未被列入本法總則編，而被置於委托合同的合同編的原因。