형법 문장 독서 노트 2000 자 정도.

안녕하세요.

최근에 나는 장명서 교수의' 형법의 기본 입장' 이라는 책을 읽었다. 이 책은 중국 법제출판사가 2002 년 3 월에 출판하여 총 365438 자이다. 이 책의 내용 총결산에 따르면 이 책은 중국 형법 학파 분쟁의 형성을 촉진하는 것을 목표로 하고 있다. 필자는 형법 규범과 학파 분쟁을 주선으로 형법의 중대한 문제를 심도 있게 연구하여 기본적인 입장, 즉 객관주의, 실질해석학, 결과가치론, 범죄 미수의 객관론, 수죄와 벌론, 융합론을 보여 주었다.

책 전체를 통독하고, 전반적인 느낌은 이 책이 형법 분야에서 매우 특색 있는 이론 저작이라는 것이다. 그 주요 특징은 작가의 기본 관점을 전면적으로 설명하고, 자신의 기본 입장에서 출발하여 구체적인 법률 조문을 해석하고 구체적인 어려운 문제를 토론하는 것이다. 자신의 구체적 관점의 합리성을 논증할 때 전후 입장의 일관성과 자신의 이론 체계의 조화성을 중시하여 대립 입장의 구체적인 결론을 피하다. 국내 형법 학자들 사이에서는 흔치 않다. 대부분의 학자들은 형법을 연구하는 과정에서 기본적으로 사실에서 시작하여 일련의 구체적인 관점을 형성한 다음, 각 방면의 지식이 일정 수준에 도달한 상황에서 초보적으로 특정 특색을 지닌 형법 이론 체계를 형성하는데, 이 체계는 자신의 고의적인 빗질, 모호함, 심지어 평생 통일된 형법 입장을 형성하지 못하는 경우는 거의 없다. 이 방면에서 장명서 교수는 독일과 일본 형법의 영향을 많이 받았다. 그는 자신의 기본 출발점을 총화하고 형법학 분야에서 가장 기본적인 이론 문제를 중시하는 연구에 치중하며 사상이 비교적 성숙할 때 이론화 경향을 보이기 때문에 학술 연구의 정점에 이론적 귀착점이 있다. 이는 형법학계에서 처음이다. 물론, 명확한 이론적 입장이 필요한지, 어떤 연구 단계에서 자신의 이론 체계를 형성할지, 중국의 형법학자들이 덕일처럼 대립하는 형법 학파가 필요한지 여부는 아직 정해지지 않았으며, 역사의 검사가 필요하다.

장명서 교수의 책을 읽은 후, 나는 이 문제들에 대해 아직 자신의 관점을 형성하지 못했다. 몇 년 동안의 학습 경력과 결합해서, 나는 한 형법학자가 어떤 기본 입장을 취하고 있는지, 다년간의 축적과 반복적인 사고를 필요로 한다는 것을 어렴풋이 느꼈다. 국내의 현재 연구 상황에서 기본적인 입장을 총결할 수 있는 학자는 많지 않을 것이다. 소수의 고참 학자들만이 다년간의 탐구를 거쳐 점차 이론 체계를 형성하였다. 이제 막 시작한 젊은 학자에게 선입견 위주의 생각으로 주관적이거나 객관적인 틀을 세우는 것은 적절하지 않은 것 같다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 독서명언) 이것은 손발을 묶을 수도 있지만, 생각을 열고 그가 진정으로 인정하는 기본 입장을 찾는 데는 불리하다.

이 책의 첫 번째 부분은 형법 구학파와 신학파에 대한 비교 분석이다. 동시에 중국 형법학계의 이론 연구 특색에 대해 필요한 검토를 진행하였다. 전반적으로 우리나라 형법 이론은 주관객관 통일의 원칙을 고수해 왔지만 주관적인 내용과 심리상태를 중시하는 주관주의 관점과는 본질적인 차이가 없다고 본다.

이 책의 두 번째 부분은 범죄론 중 객관주의와 주관주의의 비교 분석이다. 양자의 장단점을 저울질하는 동시에 작가는 자신의 객관주의의 기본 입장을 표명했다. 또한 우리나라의 신구형법 입법 이념의 변화로 볼 때, 구형법은 주관주의 형법 이론을 더 많이 반영하고, 신형법은 객관주의에 관심이 있다. 필자는 신형법이 객관주의에 편향된 입법 태도에 찬사를 표하면서 전통 이론에 함축된 강한 주관주의에 대해 이론적 비판을 제기했다.

이 책의 세 번째 부분에서는 범죄 구성 요소를 해석하는 방법에 대해 토론했다. 저자는 형식해석학과 실질해석학을 종합적으로 논술하여 실질해석학을 선호하는 자신의 입장을 표명했다. 필자의 관점에서 볼 때, 실질해석학은 범죄의 본질에 초점을 맞추고, 합리적인 범죄의 범위를 정하는 데 도움이 되며, 그로 인해 연구가 더욱 깊어지고 입법의 원래 의도에 더 가까워진다. 필자는 앞뒤로 형법의 입장에 서서 실질적 해석을 주장하며 범죄의 본질이 법익침해라고 생각하는 관점과 밀접한 관련이 있다고 주장했다. 범죄의 형식 개념과 실질개념 사이에서 저자는 범죄의 실질적 개념, 즉 법익침해에 더 많은 관심을 기울이고 있는 것이 분명하다.

이 책의 네 번째 부분은 결과 가치론과 행동 가치론에 대한 비교 분석이다. 필자는 객관주의를 고수하고 법익침해가 범죄의 본질적 특징이라고 생각하기 때문에 결과 가치론과 행동가치론 사이에서 결과 가치론을 선택하게 된다. 필자의 관점에서 볼 때, 결과 가치론을 제창하는 것은 범죄의 범위를 합리적으로 통제하고 시민의 합법적 권익을 보호하며, 실제 피해 결과가 없는 행위가 형법의 제재를 받지 않도록 하는 데 도움이 된다. 또한, 정당한 행위가 성립되었는지를 판단할 때, 그 객관적 해악 결과는 중요한 판단 지표이다. 긴급 피난에서, 손해법익이 피신된 법익과 같을 때, 결과 무가치 이론에 따르면 법익이 손상되지 않았기 때문에 범죄로 인정될 수 없다. 전통적인 이론에서 줄곧 범죄 미수론으로 처리한 대상과 도구를 주장해 온 데 대해, 필자는 결과 무가치설에 따르면 실제 객관적 해악 결과를 전혀 초래할 수 없고, 법익에 전혀 해를 끼치지 않기 때문에 범죄론으로 처리할 수 없다고 생각한다.

이 책의 다섯 번째 부분은 범죄 미수의 객관적 이론과 범죄 미수의 주관적 이론이다. 필자는 새로운 형법이 본질적으로 객관적인 범죄 미수 이론을 채택했다고 생각한다. 필자는 둘 사이의 객관적인 범죄 미수 이론을 선호한다. 이 기본 입장에 근거하여 필자는 범죄 중단 형태의 인정에 대해 일련의 새로운 관점을 제시했다. 필자가 주장한 사건 기수와 미수의 인정 기준은 더 많은 객관적 행위, 특히 실제 피해 결과와 위험 요인을 포함해 주관주의 색채가 강한 전통 이론과는 크게 다르다.

이 책의 여섯 번째 부분은 * * * 와 범죄에 관한 이론이다. 필자는 범죄의 * * * 같은 말과 행동의 * * * 같은 말을 논술하여 일부 범죄에 찬성하는 * * * 같은 견해를 밝혔다. 필자는 여러 행위자들이 서로 다른 범죄에 근거하여 고의로 한 법익을 동시에 침해할 때, 서로 다른 범죄 구성 사이의 일치하는 부분이 * * * 같은 범죄를 구성할 수 있다고 생각한다. 교사범의 교사죄가 교사범의 죄와 일치하지 않을 경우, 교사된 죄가 실제범의 죄와 겹치는 범위 내에서도 * * * 공범자를 만들 수 있다.

이 책의 일곱 번째 부분은 * * * 공범자 이론에서 * * 공범자의 * * * 종속 속성과 * * * 성입니다. 필자는 * * 범종속론과 * * 범법 * * 이론의 의미를 논술하고 우리나라 형법학계의 일부 학자들이 주창한 * * 범종속론과 * * 이원론과 * * 범법 * * 론을 평가했다. 필자는 이 이론들이 형법상 종속이론과 이론의 기본 의미에 맞지 않아 바람직하지 않다고 생각한다. * * * 범죄론에서 필자는 * * 도, 종속도, 이원도 아닌 입장을 고수한다.

이 책의 여덟 번째 부분은 형벌에 관한 기본 이론이다. 작가는 절대주의와 상대주의, 그리고 절충이론으로서의 융합을 논술하여 그가 융합하려는 기본 입장을 표명했다. 또한 1997 이 통과한 새로운 형법은 통합주의를 절충주의로 구현했다고 생각한다.

이 책을 다 읽은 후, 저자가 기본 이론 문제를 토론할 때 조화롭고 통일된 사고와 구체적인 문제를 연구할 때의 대국관이라고 생각한다. 물론 통일되고 엄격한 기본 입장이 구체적인 결론의 과학성을 보장하기에 충분하다는 뜻은 아니다. 사실, 저자가 열거한 많은 구체적인 문제에 대한 토론에서 추상적인 이론의 지도하에 간단한 추리를 통해 자신의 기본 입장을 설명할 수 있는 경우가 종종 있는데, 이는 최종 결론의 과학성에 직접적인 영향을 미친다. 이러한 현상은 주로 필자가 간략하게 논술한 일부 문제에서 발생하지만 공범범죄의 교사범, 형태를 중단한 범죄 미수 등에 대한 논술은 비교적 세심하여 추고를 견딜 수 있다.

내 자신의 이론적 배경과 학문적 경험으로 볼 때 이 책에 대한 전반적인 평가를 내리기는 어렵다. 저자가 책에서 언급한 각종 형법의 기본 범주, 나는 가끔 체득하지만, 아직 그들의 장단점을 깊이 연구하지 못한 것 같다. 머릿속에는 아직 자신이 소위 말하는 기본 입장이 형성되지 않은 것 같다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 독서명언) 구체적인 문제를 고려할 때, 나는 어떤 정의를 반영하는 균형을 이루기 위해 두 단계 사이에서 자주 흔들린다. 그러나, 나는 이런 이상적인 균형이 존재하는지, 어떻게 실현되는지 궁금하지 않을 수 없다. 그래서 내 자신의 학문적 능력으로 볼 때, 나는 이 문제들 중 몇 가지만 논평할 수 있는데, 주로 내가 평소에 생각했던 문제이다. 필자가 토론한 형법의 기본 범주 중에서 내가 가장 관심을 갖는 것은 법익의 개념이다. 저자는 법익 개념을 범죄의 본질적 특징으로 내세우고 형법 해석의 추리 과정을 직접 지도하며, 도구 불가성 평가 등 문제에 대해서도 법익 개념을 단호히 관철한다고 극력 주장했다. 이 점에 나는 매우 찬성한다. 나의 이전 연구에서, 작년에 석사 학위 논문을 썼을 때, 나는 형법 이론에서 법익 (범죄 대상) 의 중요성을 생각하고 있었다. 나는 이론계가 연구 대상이 없다는 것을 깊이 느꼈다. 특히 이론상 구체적 범죄의 대상은 구성 요소를 연구할 때 법익의 의미를 거의 고려하지 않았다. 장명서 교수가 제창한 법익의 개념은 매우 표적되어 제창할 만하다. 장 교수는 책에서 "범죄의 본질은 법익을 침해하는 것이기 때문에 범죄 구성 요소에 대한 실질적인 해석은 법익을 범죄 구성 요소 해석의 대상으로 충분히 발휘해야 한다" 고 썼다. 즉, 범죄 구성요건 해석의 결론은 본죄 구성요건과 일치하는 행위가 형법이 보호하는 법익을 침해하게 해야 형법이 본죄를 규정하고 본조를 세우는 목적을 실현할 수 있다는 것이다. " (128 면) 사법 관행이든 형법 이론이든 법익을 경시하는 분위기가 있는 것 같다. 사실 사법실무계가 법익을 경시하는 것은 이해할 수 있다. 결국, 관행은 기존 규범을 기초로 한 것이며, 자유로이 발휘할 수 있는 공간은 크지 않은 것 같다. (윌리엄 셰익스피어, 자유명언) 그리고 법익 자체는 너무 추상적이고, 이론 연구가 부족하며, 입법에는 모호하거나 잘못된 규정이 있어 선택하기가 어려워 멀리할 수밖에 없다. 형법 이론계는 이 임무를 맡아야 하며, 법익의 관점에서 구체적인 문제를 고려하면 문제 해결에 더 도움이 될 것 같다. 예를 들어 소송 사기 문제는 이론계에서 이미 많이 논의되었다. 어떤 범죄를 인정해야 하는지 연구할 때, 일반적 사고방식에 따라 구성될 수 있는 범죄를 먼저 파악한 다음, 그 구성 요소에 부합하는지 따져보는 것이 더 많은 것 같다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 이런 사고방식은 실제 부서에서 매우 효과적이어서 구체적인 사건을 신속하게 해결하는 데 도움이 된다.

그러나 입법 이외의 순수 이론 연구를 할 때, 그 행위의 본질적 특성부터 시작하여, 주로 어떤 사회관계를 침해하는지 분석한 다음, 이러한 사회관계의 중요성을 따져보고, 법익에 따라 범죄의 성격을 결정할 수 있다. 미성숙한 사고를 통해 소송 사기가 패소측의 재산 소유권을 침해한 것은 의심할 여지가 없지만, 더 심각한 법익침해는 소송 과정에서 발생하며, 행위자의 허구 사실, 위증을 조작해 사법기관의 사법권위를 직접 침해한 것은 사법을 방해하는 범주에 속해야 한다. 기존의 민사소송에서 무고 위증죄에 관한 규정에는 상응하는 규정이 없을 수도 있지만, 이는 입법을 보완하는 문제이므로 그 범죄의 성격을 부정하는 근거가 되어서는 안 된다. [1] 물론, 나도 심사숙고한 끝에 이런 단언을 한 것은 아니다. 아마 퇴고를 견디지 못할 것 같다.

물론 장 교수가 주창한 법익개념에 대해서도 상세한 분석과 선별을 해야 하는데, 그 중 일부는 내가 받아들일 수 없는 결론이다. 장 교수는 긴급 피난법익의 측정을 논술할 때 "가치 100 만원의 갑측 이익과 가치 100 만원의 을측 이익이 충돌할 때 갑측의 이익을 보호하는 유일한 효과적인 방법은 을측 이익을 해치는 것이다 행위자가 자신의 이익을 위해 타인의 동등한 이익을 희생하더라도 도덕과 민사 책임일 뿐 형사책임을 추궁해서는 안 된다. " 내 의견으로는, 이 논술은 추리 과정부터 최종 결론까지 모두 틀렸고 장 교수가 제창한 법익의 개념과 맞지 않는다. 법익의 측정은 구체적이어야 한다. 모든 구체적인 법익이 침해된 후 구체적인 주도자가 있다는 것은 부인할 수 없는 사실이다. 법익 보호를 주장하는 기본 출발점은 사회 개인의 특정 법익을 침해로부터 충분히 보호하는 것이기 때문에 법익침해 상황에 대한 전반적인 평가를 하는 것은 합법적인 이익 개념에 맞지 않는다. 긴급 피난에서, 결국 침해당한 법익이 객관적으로 존재하고, 같은 법익을 동시에 회피했다고 해서 법익이 침해당했다고 생각해서는 안 된다. 무고한 제 3 인으로서, 그의 법익이 형법에 의해 보호되기 때문에, 그의 법익을 침범하면 범죄가 될 수 있다. 긴급 피난은 결국 범죄를 구성하지 않는다. 행위자가 어떠한 법익도 침범하지 않았기 때문이 아니라, 이유가 있기 때문이다. 행위자가 심각한 인신위험을 가지고 있지 않다는 것을 감안하면 형법이 인간성의 약점에 대한 관용이다. 그러므로 타인의 평등한 법익을 희생하는 것은 본질적으로 타인의 법익을 침해하는 것이다. 이 때의 행위는 형법상 용인할 수 없다. 타인의 합법적인 이익에 손해를 끼쳐도 전반적인 손실을 줄일 수 없다면, 왜 다른 사람의 합법적인 이익에 손해를 끼쳐야 하는가? 너는 스스로 같은 손실을 감당할 수 있다. 그래서 법외 선의의 이유는 충분하지 않다. 원칙적으로 범죄론으로 처리해야 하지만 가볍게 처리해야 한다. 장 교수의 관점에 따라 처리하면 평등법익이 인신권일 때 그 비합리성이 더욱 두드러진다. 한 사람이 자신의 죽음을 피하기 위해 다른 사람을 죽이는 것은 범죄가 아닌가? 피해자의 생명은 보기 드문 침범의 법익이 아닌가? 이런 상황에서 행위자는 어떤 권리가 죽음의 결과를 다른 사람에게 전가할 권리가 있는가? 이때 행위자의 살인 행위가 비상사태라면 피해자는 방어할 권리가 없고 생명을 보호하는 행위는 고의적인 범죄를 구성할 수 있다. 형법의 공정한 가치는 어떻게 반영됩니까?

이 책에서, 내가 비교적 흥미를 느끼는 이론적 문제는 장 교수가 주창한 어떤 범죄의 * * * 같은 말이다. 이런 학설의 이론적 근거는 "두 명 이상이 서로 다른 범죄를 공동으로 실시하지만, 이런 서로 다른 범죄가 일치하는 성질이 있을 때 일치하는 한도 내에 * * * 죄가 성립된다" (262 면) 이다. 이 이론의 출현은 주로 경쟁범의 형사책임 문제, 그리고 * * * 범죄의 각 행위자와 최종 죄명이 일치하지 않을 때의 형사책임 문제를 해결하기 위한 것이다. 전반적으로, 나는 일부 범죄에 대해 부정적인 태도를 가지고 있으며, 아래는 단독으로 분석한다. 일부 범죄는 주로 다음과 같은 측면에 사용됩니다.

1 .. 몇몇 사람들이 비슷한 범죄 행위를 동시에 실시한다. "갑이 고의로 사람을 죽이고 을측이 고의로 병방을 해치는 경우 고의적인 상해죄의 범위 내에서만 * * * 죄를 범한 것으로 간주된다. 하지만 A 는 살인의 고의와 행위가 있기 때문에 A 는 고의적인 살인으로 인정되어야 한다. " (262 면) 이런 행위는 일반적인 의미의 경쟁범이다. 전통 이론에 따르면, 경쟁범은 고의가 아니어서 성립되지 않아 각각 유죄 판결을 내리고 양형을 선고한다. 사실, 행위자의 행동은 다른 행위자에게 범죄 행위를 실시하는 데 중요한 역할을 하며, 몇 가지 행위의 상호 보완적 시너지 작용은 객관적으로 존재한다. 각자의 행위에 의해서만 유죄 판결을 받은 것 같다고 해서 이런 공동침해의 심각성을 설명할 수 없고, 실천 중 혼수를 치고 물고기를 잡는 현상에도 도움이 되지 않는 것 같다. 그러나, 나는 어떤 죄명은 동의하지 않는다. 제 생각에는, 우리는 경쟁 범죄자를 다시 보고 범죄 * * * 이론을 사용 해야 합니다. 경쟁범이란 미리 계획한 경쟁범과 즉흥 경쟁범으로 나눌 수 있다. 계획적인 공동범죄의 경우, 몇몇 행위자들이 특정 범죄에 대해 같은 고의를 이루지 못했지만, 상대방의 고의를 잘 알고 자신이 실시한 또 다른 범죄 행위에 대한 도움을 알고 있다. 따라서 한 범죄를 저지르고 동시에 다른 범죄의 공범자를 구성할 수 있다. 단, 몇 가지 범죄 행위 사이에 객관적인 연관이 없는 경우, 즉 몇 가지 행위 사이에 실질적인 도움이 되지 않는 한. 어떤 죄는 구성요건이 겹치는 몇 가지 죄이며, 분명히 연관이 있을 것이다. 이때 다른 사람을 돕는 결과에 대한 행위자의 태도는 방임해야 한다. 이렇게 각 행위자에게는 두 가지 범죄가 있는데, 본죄의 실행자 (직접 고의적) 와 다른 범죄의 도움자 (간접 고의적) 가 경합이 성립되는 것을 상상한다. 계획되지 않은 공동범죄의 경우, 범죄 시 의도적으로 도움을 형성하고 다른 범죄에 도움을 줄 수도 있다. 또는 방임 결과, 다른 사람이 범죄 행위를 하도록 도와 자신이 인정한 범죄 행위를 실시할 수 있다. 이때 일방적인 도움범은 성립될 수 있고, 일방적인 도움범에 대한 심리적 태도는 간접적인 의도이다. 죄수의 최종 형태에서 상상경쟁을 구성할 수 있다.

사실 몇 가지 학설의 결론은 모두 비슷하며, 행위자가 범한 죄가 최종 유죄 판결이다. 차이점은 추리과정이 다르고 죄수가 다르다는 것이다. 일반적인 구성 요소와 다른 유해한 결과가 있을 때 차이가 표시됩니다. 예를 들어, 갑, 을은 고의로 살인, 상해로 병명, 갑은 병머리 미중, 을은 병허벅지, 대퇴동맥이 부러져 병출혈이 과다하게 사망한다. 갑의 행동은 본질적으로 고의적인 살인 미수이고 을의 행동은 본질적으로 고의적인 상해로 사망한다. * * * 부분 범죄론에 따르면, 두 죄 구성요건의 일치 부분은 어디에 있습니까? 무거운 행동은 가벼운 결과만 초래하고, 가벼운 행동은 무거운 결과를 초래한다. 성립 * * * 공범자의 범위는 무엇입니까? 의도적 상해의 범위 내에서만 성립될 수 있을 것 같습니다 (치명적인 결과 제외). 하지만 이 * * * 범죄 혐의가 A 와 B 에 동시에 적용되는 것은 아니다. A 가 고의적인 살인미수와 고의적인 상해죄의 도움범의 상상력과 경쟁하고, B 는 고의적인 상해죄의 도움범과 고의적인 살인미수의 상상력과 경쟁하는 것이 더 적절하다고 생각한다.

2. 전환형 범죄의 경우. "갑은 을을 초대하여 그의 절도 행위에 주의를 기울이게 하였다. B 동의하고 약속대로 c 집에 가서 보초를 쳤다. 그러나 A 가 절도를 실시할 때, 그는 현장에서 폭력을 사용하여 장물을 숨길 것이다 ... B 는 이것에 대해 아무것도 모른다. 범죄 * * * 의 일부가 함께 이야기한다면, A 와 B 는 절도죄 * * * 범위 내에서 동죄를 성립할 것이다. B 의 경우 절도죄로 형사책임을 물어야 하지만, A 의 행위가 또 다른 강도죄이기 때문에 A 에 대한 행위는 강도죄로 인정될 수밖에 없다. " (269 면) 나는이 결론에 완전히 동의한다. 하지만 제 생각에는, 일부 범죄론만이 이런 결론을 내릴 수 있을 뿐만 아니라, 전통적인 범죄론도 이런 결론을 내릴 수 있습니다. 형법 제 25 조에 규정된 * * * 공범범죄는 최종 유죄 또는 범죄 과정에서 형성된 단계적 * * * 공범범죄 형태로 표현될 수 있다. 위의 예에서 B 의 도움행위와 A 의 시행행위는 같은 절도죄를 구성하는데, * * * 와 절도의 고의적인 주관적 측면이나 * * * 와 절도의 객관적 측면에서는 문제가 없다. 결국 동죄로 인정되지 않은 것은 A 가 절도죄를 구성하는 기초 위에서 한 걸음 더 나아가 자신의 이전 절도 행위를 강도로 변모시켰기 때문이다. 발전 과정에서 볼 때, A 의 입실 절도 행위는 B 의 실외 전망과 불가분의 관계가 있다. 너는 내가 있고, 나는 네가 있다. A 이후 실시된 폭력행위는 같은 범죄의 과당행위에 속하며 단독으로 책임진다. 다만 일반적으로 오버런 행위는 수죄를 초래하지만, 오버런 행위로 중죄로 전환된 사람들에게는 거의 논술이 없다. * * * 대죄론에 따르면 절도죄의 구성요건은 절도죄와 강도죄의 일치 부분이므로 * * * 띠죄는 절도죄의 범위 내에서 성립된다. 이는 실제로 A 의 절도를 강도와 B 의 망풍으로 바꿔 A 의 절도를 두 가지 * * 행위로 보고, * * * 가 객관적으로 존재했다는 사실을 부인하고, * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 게다가, 두 죄의 구성요건의 일치 부분도 판단하기 쉽지 않다. 사실 절도와 강도는 단지 다른 행위일 뿐, 절도와 폭력이 강도와 같다는 결론을 쉽게 내릴 수는 없다.

3. 교사미수의 경우. 이는 주로 교사된 범죄가 교사범죄가 아니라 관련 범죄라는 뜻이다. "어떤 범죄에 따르면, 교사된 범죄에 규범적인 교사범의 교사적인 범죄가 포함되어 있다면, 두 범죄의 성질이 일치하는 부분에서 교사범과 교사범은 같은 죄를 범할 수 있다. 한편으로는 형법 제 29 조 제 2 항은 교사범에게 적용되지 않는다. 반면에, 교사범들은 같은 범죄에서의 역할에 따라 처벌을 받아야 한다. " (283 면) 저자는 a 가 b 절도를 교사하고 b 가 절도 과정에서 강도죄로 전환된다면 강도죄에는 절도죄가 포함된다고 판단한다. 따라서 절도죄의 범위 내에서 * * * 공범자, a 는 절도죄로, b 는 강도죄로 인정한다. 나는 이 결론에 동의하지만, 위에서 언급한 두 번째 상황과 같은 전통적인' 범죄 * * * *' 이론에 따라 이 결론을 도출할 수 있다고 생각한다. 공범범죄는 B 의 행위가 절도 단계로 발전했을 때 성립되어 A 교사내용을 실현했기 때문에 이 시점에서 갑을 쌍방 모두 절도죄로 인정될 수 있다. 이에 따라 결국 갑을 쌍방의 죄명은 다르지만 을 측이 갑이 교사한 범죄를 저질렀다고 판단해야 하므로 제 29 조 제 2 항은 갑에 적용되지 않는다 .....

반면에, 교사범죄에 교사된 범죄가 포함된다면 어떻게 해야 합니까? 장명카이 교수가 주창한 * * * 대죄론에 따르면, * * * 대죄는 여전히 실제 시행된 범죄 범위 내에 성립되고, 행위자는 본죄론처로, 교사범은 중죄로 간주된다. "만약 갑이 을측에 강도짓을 하도록 부추겼는데 을측이 절도만을 실시한다면 절도죄의 범위 내에서 갑과 을측이 같은 범죄를 저질렀다고 단정할 수 있지만, 갑의 행위는 강도죄를 구성하는 것으로 인정되어야 하고 을측의 행동에는 강도죄가 포함되지 않는다면 제 29 조 제 2 항의 규정은 여전히 갑측에 적용되어야 한다" (283 면 주/KLOC) 일부 죄명 * * * 은 아무런 근거 없이 절도죄의 범위를 구성하는 * * * 공범자가 이미 * * * 공범자의 존재의 기초에서 완전히 벗어났다고 말했다. 주관적으로 절도죄에 대한 양측의 인정은 일치하지 않는다. 객관적으로 B 만이 절도를 실시했고, A 는 이것에 대해 아무것도 모른다. 주관적이고 객관적인 조건도 갖추지 못했는데, 절도가 어찌 동죄일 수 있단 말인가? 장 교수는 각 죄 구성요건의 포함과 포함 관계의 개념에 기초할 뿐, * * * 범죄 인정에 대한 사실근거가 없어 많은 갈등이 생길 수 있다. A 와 B 가 절도죄의 범위 내에서 같은 죄를 저질렀다고 판단한 만큼 두 사람은 절도죄로 처벌해야 하며, 동시에 A 가 강도질을 부추겼기 때문에 A 는 강도죄로 인정되어야 한다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 절도명언) 그렇다면 A 의 절도 행위는 어디에 있는데, 왜 강도죄로 처벌해야 합니까? A 의 몸에는 강도를 교사하는 행위가 하나뿐이며, 절도에서 강도로 바뀌는 것은 전혀 없다. 따라서 일부 범죄의 * * * 이론에 따르면, A 가 강도죄와 절도죄의 상상력과 경쟁해야 한다는 결론은 더욱 용납될 수 없다. 일부 범죄의 * * * 론이 가리키는 구성요건의 겹침은 개념적이고 허황된 부분이며, 교사범의 구체적인 죄명을 확정할 수도 있고, 교사자의 죄명을 확정할 수도 있음을 알 수 있다.

이 경우 * * * 공범범죄는 전혀 존재하지 않고, 교사형태의 단독범죄이며, 단독행위 형태의 또 다른 범죄라고 생각합니다. 제 29 조 제 2 항은 교사범에게 적용되어야 한다. 이것도 이 규정의 초심이다. KLOC-0/항은 공동범죄에서 교사범의 형사책임을 규정하고, 2 항은 개별 범죄에서 교사범의 형사책임을 규정하고 있다. 교사범과 교사자의 행위 사이에는 본질적인 연관이 없고, * * * 공범범죄를 구성하는 객관적이고 주관적인 근거가 없기 때문에 성립할 수 없다. 교사범의 범죄 성립은 * * 의 교사행위가 개정된 범죄 구성과 일치하여 제 29 조 [2] 제 2 항에 적용되기 때문이다. 교사자는 그가 실제로 범한 범죄로 유죄 판결을 받았다.

요약하자면, 장명카이 교수가 주장하는 * * * 와 일부 범죄론은 주로 두 가지 결함이 있다고 생각한다. 첫째, * * * 와 범죄에 대한 인정이 지나치게 이상화되고, 서로 다른 범죄의 구성 요소 사이의 관계만 고려하며, 범죄 행위 실시의 실제 과정을 소홀히 한다. 둘째, 구성 요소 간의 겹침을 정의하기가 어려울 수 있습니다. 상술한 고의적인 살인 미수와 고의적인 상해 사망의 일치 부분은 취사할 수 없다. 또 강도죄에 절도죄가 포함돼 있다고 해도 만족스럽지 않다면 절도죄와 사기, 공갈 협박 등 재산침해 범죄의 포용 관계는 어떤가? 아마 잠시 후에 아주 분명해질 것이다.

[1] 사기죄의 구성요건으로 볼 때, 나는 소송 사기가 사기죄를 구성할 수 없다고 생각한다. 사기행위에서 피해자가 실제로 재산을 통제하는 사람과 같은 사람이라는 것은 흔한 일이다. 물론 다를 수도 있습니다. 다른 상황에서, 나는 사기죄, 재산의 실제 통제인과 사기꾼 사이에 신탁관계나 비슷한 인신관계가 있어야 이익의 집합을 형성할 수 있다고 생각한다. 즉, 실제 점유자는 사기꾼의 지시에 따라 재산을 넘겨주고, 자신이 손실을 부담하지 않거나, 사기꾼에게 배상을 요구하거나, 피해자와 손실을 분담할 권리가 있다는 것이다. 소송 사기는 이러한 특징을 가지고 있지 않다. 법원은 국가 강제력에 따라 피해자에게 재산을 취득하는 것은 사실상 행위자에게 속아 자신의 공권력에 힘입어 피해자의 재산권을 강제로 박탈한 것이다. 법원은 실제로 재산을 소유하지 않고 피해자와 재산 관계나 인신관계가 없다. 이런 행위와 마찬가지로, 갑은 * * 의 제 3 자로서 을측에 속아, 병측이 갑에 존재하지 않는 채무를 상환하고 무력으로 위협하여 병측에서 재물을 가져갈 것을 요구하였다. 사기로 인정되기 어려울 것 같다. 사기당한 갑과 실련된 병측이 서로 다른 역할을 하고 있기 때문에 그들 사이에는 재산 관리에 대한 위탁관계가 없기 때문이다. 재산은 속았다고 말하는 것이 아니라, 사기꾼에게 빼앗긴 것이다.

[2] 이 때의 정지 형태는 교사범의 예비 형태여야 한다고 생각한다. 그래야만 범죄를 저지르지 않고 교사범의 형사책임을 단독으로 추궁할 수 있다. 범죄 준비의 구성요건으로 볼 때, 타인을 교사하는 것은 * * * * 공범자를 찾고, 범죄를 위한 조건을 만드는 과정이며, 범죄 준비로 인정되어야 한다. 사실 제 29 조 제 2 항의 처리 원칙은 범죄 준비와 비슷하지만 조금 엄격하므로 처벌을 면할 수 없다. 형법에서 교사적인 형식으로 범죄 예비를 엄벌하는 특례로 볼 수 있다. 따라서 제 29 조 제 2 항의 처리 원칙만 적용되며 제 22 조 제 2 항의 범죄 준비 처리 원칙을 적용할 필요는 없다.

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