演講者:陳興良

北京大學法學院副院長、教授、博士生導師

我們應該在犯罪合法化的基礎上關註犯罪的合法化。如果犯罪法定立法不能在司法的基礎上實施，它也將成為壹紙空文。當然，犯罪合法化需要壹個漫長的過程，這與整個國家的司法建設密切相關。

這裏我們將談三個方面，即司法制度、司法理念和司法技術。

壹個

在犯罪合法化的過程中，首先要考慮司法制度。如果沒有司法制度，犯罪的合法化將缺乏制度化的保障。我們目前的司法制度與計劃經濟有關，計劃經濟主要用於懲罰犯罪，而犯罪合法化與計劃經濟的司法制度相沖突。犯罪合法化與司法獨立之間有著密切的關系。只有司法獨立才能保證犯罪的合法化，因為犯罪的合法化需要司法機關和工作人員嚴格按照法律程序認定和懲罰犯罪。

要實現司法獨立，必須處理好三個問題。

首先是司法權、行政權和立法權的關系。

司法機關是司法活動的主體，能否在這壹過程中獨立行使司法權直接決定了犯罪的合法化。然而，目前司法獨立和司法獨立尚未完全實現，經常受到行政部門和其他機關的幹涉，特別是重大和疑難案件，司法機關往往難以獨立處理。法院和司法部門地方化，司法機關行使權力時受地方控制，形成地方保護主義。因此，司法機關應該從地方控制中解放出來。

此外，還涉及司法與立法的關系。現在我們有壹府兩院，NPC對司法機關有壹定的領導和監督，但我們應該如何監督呢？當時提出了案件監督的問題，這對避免司法腐敗產生了壹定的影響，但它在很大程度上侵蝕了司法的獨立性，混淆了司法和立法之間的關系，使NPC成為壹個淩駕於法院之上的法院。司法權的獨立行使應受到尊重。如果司法權不能獨立行使，那麽審判就沒有法律依據，而是受制於黨政部門。當然，司法獨立是不是不受黨的領導？當然不是。犯罪的法定要求是嚴格遵循法律作為量刑標準，法律是全國人民意誌的體現，依法行使權力是對黨的領導的支持。兩者並不矛盾。關鍵是如何提高其領導力。例如，可以制定相關法律法規，而不是通過個案。

第二，司法與媒體的關系。

現在人們越來越關註壹些案件，因此媒體的作用也越來越大，媒體被譽為“現代社會的第四種力量”，這本身就是壹種輿論監督。然而，該罪行在法律上不受任何力量的幹涉，也不應受到媒體的影響。案件判斷的壹個重要原則是“經驗”，媒體對案件的報道本身具有局限性，無法像案件審理那樣純粹客觀。它肯定會增加記者的主觀因素，他們不是法律專業人士，無法從法律角度進行報道，從而誤導群眾，並且永遠不會對案件的審理施加壓力。因此，兩者應該尋求壹種協調。

三是如何處理司法機關系統的內部問題。

為克服司法行政化趨勢，上下級法院不是壹種領導關系，對疑難案件有請示，破壞了罪刑法定原則，在壹定程度上剝奪了被告人的上訴權利，在很大程度上拖延了案件的審理時間。這種請托現象與錯案責任追究制度有關。為避免再審，減少錯案，我們將請示上級法院。事實上，各級法院獨立行使司法權。如果不是惡意的，不同的法官作出不同的判決是符合司法規定的。

此外，司法機構內部存在行政化傾向。院長和院長審批案件完全是行政性的，審判委員會通過投票決定如何處理，這是中國獨有的。沒有親身經歷就做決定會誤導承辦人，做出錯誤的判斷。這種“該審判的不會審判，該審判的不會審判”不符合罪刑法定原則。因此，審判委員會需要改革，比如成立專業的審判團隊，決策方式也需要改變。司法獨立最終應該是法官的獨立，而這種集體負責制在發生錯案時將難以追究。

二

犯罪的合法化也與司法理念有很大關系。犯罪合法化意味著司法理念的革命，這涉及三種司法理念。

首先是人權保護的概念。

保護人權只能通過犯罪合法化來實現。司法機關不得超越法律的界限，公民在不違反法律的情況下也有自己的人權和自由，因此法律具有契約性。法治社會的刑法和專制社會的刑法之間有明確的界限。兩者的區別不在於其形式表面，而在於刑法的精神層面。在專制社會中，國家不受刑法的限制，其最大的特點是“使人不稱自己為人類”。刑法是專制者制造恐怖的手段，是異己勢力和對公民的壓迫。在法治社會，刑法不僅約束公民，而且對司法機關也有壹定的制約作用。它也成為公民維護自身權益的武器，是“被告人的大憲章”。因此，犯罪的合法化取決於能否建立對人權的保護。

那麽，在打擊犯罪和維護人權沖突時如何選擇呢？壹般來說，我們會堅持“不枉不縱”的原則，但這畢竟是壹種理想化的狀態，很多情況下只能二選壹。那麽，在罪刑法定原則下，正確的選擇應該是保護人權，即使犧牲打擊犯罪也在所不惜，即“寧縱不廢。”我們的法律為什麽要保護被告？這似乎很難合乎邏輯。我們的法律保護被告，實際上是保護被告的合法權利。法律的完善不在於保護人民，而在於保護被告的權利。每個人都是潛在的被告，在不知道被告是誰的情況下，法律應該保護每個人。

刑法的設立不是為了打擊犯罪，而是為了限制和規範打擊犯罪的行為，防止刑法被濫用。因為在罪刑法定原則下，法律沒有漏洞，只要沒有規定，就是無罪的。

其次，形式合理性原則。

以往刑法以實質理性和形式理性為基礎，將實質理性放在首位，看其造成的社會危害。根據罪刑法定原則，如果刑法沒有規定，即使危害性很大，也不能構成犯罪，這可能會犧牲實質合理性，這是犯罪合法化過程中必須面對的問題。

比如，國內有壹個案例。當時的法律規定，翻墻、挖坑和越獄都被視為犯罪，但在該案中，被告是由他的同伴駕駛直升機接他的。最終，根據法律規定，被告無罪釋放。這完全是基於字面意思，而不考慮實質影響。

現在的問題是，形式理性在許多司法人員面前行不通，它還面臨著群眾認可的問題。

第三，刑法中的謙抑原則。

刑法謙抑性是以最小的刑法成本取得最大的效果。人們迷信刑法，尤其是死刑。當社會違法行為增加，人們的安全感降低時，他們首先會想到刑法，希望受到刑法的嚴懲。然而，刑法應盡量減少對社會生活的參與，並保持自我克制。如果我們總是想著如何擴大刑法，就會導致法外處罰。

三

犯罪的合法化也與司法技術密切相關。司法活動是壹項高度專業化的活動。“犯罪的法律化是通過演繹的方法實現的，法律法規是大前提，案件事實是小前提”。

第壹個環節是論證和解釋法律條文，即“找法。”法律本身需要我們去理解。法律規定有兩種:顯性規定和隱性規定。明文規定可以從字面上判斷有罪和無罪。

目前最有爭議的問題是法律解釋，即法律是否得到正確解釋，因為犯罪的合法化是通過壹個壹個案件來實現的。我們應該說，解釋法律不是為了探究立法原因，而是通過解釋使法律適應社會的發展。法律只受文字容量的限制，而不受立法者是否想到它的限制。

任何詞都是作為壹種感覺出現的，這種感覺與客觀事物是相對的，但詞和事物不壹定完全相反，所以當新的東西出現時，不是發明新的詞，而是容納它們。

過去，把犯罪的合法性視為壹個政治問題和態度問題是不恰當的。犯罪的合法性是壹個技術問題、語言問題和邏輯問題。

提問:

問:犯罪的合法性與“審前認定”有什麽關系？

答:“審前決定”涉及司法權的主體是法院、審判委員會還是法官。“審前決定”在司法程序之外，違反了程序法、罪刑法定原則和法制精神。

問:法定犯罪與計算機量刑有什麽關系？

答:“計算機量刑是實驗中的壹種討論。在計算機的幫助下，建立了量刑專家庫，並根據非人格因素統壹處理案件，從而減少了考慮的因素。但計算機能否取代人腦值得懷疑，尤其是在法律解釋方面。真正的量刑應該由司法人員通過親身經歷來判斷，判斷需要理由。沒有理由進行計算機宣判。

問:《南方都市報》事件可以說是媒體與司法的較量，那麽這對犯罪的合法性有什麽影響？本案判決是否符合罪刑法定原則？

答:這種爭議與犯罪的合法性沒有直接關系，只是對法律的不同解釋。他們都認為自己的理解符合罪刑法定原則。如果它們不是惡意破壞的法定原則，那麽法官作出不同裁決是符合法律要求的。關鍵是提高司法技術，使案件能夠得到正確判決。

問:在罪刑法定原則下，如何進行法律解釋和延伸解釋？

a:允許有利於被告人的擴張性解釋，壹般不允許有不利於被告人的擴張性解釋。

問:如果采取壹些措施來確保司法獨立，例如限制報道案件，這是否限制了新聞自由？

答:有壹些具體的規則是可以在結論出來後進行報道的，但在結論出來之前，很多材料還沒有經過法院審理就成立了，所以如果媒體在這個時候進行報道，就會幹擾法院的判決。因為我們至少應該讓有權做出判斷的人不受媒體的影響，同時媒體也應該盡力進行專業報道，比如聘請法律專業人士進行解釋。

問:如何學習法律？

答:我們應該采用各種方法研究法律，如語言學和邏輯分析的壹般方法。因為法律是歷史的存在，所以我們應該使用歷史學的壹些方法，因為法律是社會生活的壹部分，所以我們應該將其與社會生活結合起來。

要學習法律知識，我們必須有廣泛的知識。“功夫在法外”。不要只知道法律知識，還要通過各種方式學習。關鍵是要掌握法律思維方法。例如，如果妳學習經濟法，妳必須對經濟有所了解，如果妳學習刑法，妳必須對社會和哲學有很好的了解。

註:本文發表已獲主辦方批準；由於時間和其他原因，本文未經演講者審閱。