요약: 범죄가 아닌 의무의 원천은 형식으로서의 의무에서 실질적 의무로 발전하는 과정을 거쳤다. 이 과정에서 도덕적 의무는 의무의 원천인 위법 범죄로 점차 발전하여 외국 입법이 이에 대해 특별히 규정하고 있다. 그러나, 우리는 일률적으로 도덕적 의무를 논할 수 없다. 우리는 범죄를 의무의 원천으로 삼지 않는 이론 연구 방법과 입법 현황에 대한 중국과 외국의 유사점과 차이점을 인식해야 할 뿐만 아니라, 공인된 비의무의 원천과 도덕적 의무의 미묘한 차이를 인식해야 한다. 그래야만 도덕적 의무의 적용 범위와 장소를 정확하게 파악할 수 있다. 키워드: 범죄가 아닌 도덕적 의무는 의무, 공서 양속의 원천이다. 1. 범죄 의무로서의 이론적 연원과 발전이 아니다. 범죄를 저지르지 않는 것은 특정 의무를 맡은 사람이 의무를 이행할 수 있는 상황에서 고의적이거나 과실로 의무를 이행하지 않아 결과를 해치는 범죄 행위다. 범죄를 하지 않는 것은 그 구조에 따라 실제 (순수) 로 나눌 수 있고, 범죄가 아닌 (순수) 범죄로 나눌 수 있다. 형법 이론에서 범행을 하지 않는 모든 문제는 특정 의무에 기반을 두고 있다. 이는 범행을 하지 않는 기본적인 범죄 사실과 구성요건을 반영하고, 범행이 성립될 수 있는지, 어떤 범죄에 속하는지를 결정하는 주요 근거이기 때문이다. 범죄를 저지르지 않는 것은 범죄의 기본 형태 중 하나이며, 그 핵심 내용은 위법이다. 범죄의 의무원이 아닌 것은 그 중 매우 중요한 부분이며, 중요한 이론과 실천가치를 가지고 있다. 범죄로 활동하지 않는 의무 연구에 관한 두 가지 전형적인 이론, 즉 의무와 실질을 의무로 삼는 두 가지 이론이 있다. 현대형법의 아버지 페르바하가 먼저 형식적 의무 이론을 제시했다. 그는 "범죄가 아닌 것은 일반적으로 행위자 특정 법적 근거 (법과 계약) 에 근거한다" 고 생각한다. [1] 이후 독일 학자 스판겐버그와 한고는 자신의 저서에서 의무의 범위를 결혼 가정 생활 관계 분야로 확대했다. 선행행위는 의무의 기초 중 하나로 여겨지는데, 독일 형법학자 스투벨이 제기한 것이다. 이로써 의무의' 형식' 인 독일 형법' 삼분설' 이 성립됐다. 형식적으로 의무원의 유형을 명확하게 설명하는 것은 도덕적 의무와 법적 의무를 엄격히 구분하고 실체 판단을 핑계로 실제 범죄가 아닌 처벌의 범위를 확대하는 것을 방지하는 데 큰 의미가 있다. 그러나 형식적으로 의무의 출처를 묘사하는 것만으로는 충분하지 않다. 두드러진 문제는 의무의 근원에 실질적인 이론적 근거를 제공할 수 없다는 것이다. [2] 의무로서의 실체론은 행위와 누락의 차이를 피하고, 피해 결과나 피해자와의 특별한 관계에서 특정 의무로 확인되지 않는 실체의 기초로 삼지 않는다. 범죄를 의무의 원천으로 삼지 않는 이론 개혁은 형법 의식이나 형법의 독립성과 무관하지 않다. 독일 킬학파의 샤프스탄 교수는' 형식 3 분론' 에 따르면 범죄가 아닌 의무의 원천은 대부분 민법 ('형법 문명') 의 규정에 얽매여 형법의 위법성 개념을 이중표준으로 만들어 형법이 민법에 의존하는 위법성 개념의 오류를 드러냈다고 지적했다. [3] 의무물화 운동에서 독일에는 워그트의' 더 긴밀한 사회질서 이론', 앤드류 녹스의' 먼저 긴밀한 관계 이론', 바윈켈의' 공공복지 이론' 과 같은 다양한 의무 이론이 등장했다. [4] 지금까지 실체는 의무론으로서 독일 형법 이론에서 여전히 주도적 지위를 차지하고 있다. 독일의 의무원으로서의 실질적 연구도 일본 형법 이론에 큰 영향을 미쳤다. 일찍이 제 2 차 세계대전 이전에, 목엽 일류 학자들은 실체적 입장에서 출발하여 의무로서의 시도를 모색하기 시작했다. 1970 년대 이후, 일본의 많은 학자들은 의무의 실질적 기초를 심도 있게 연구하고, 일고량보 교수의' 제 1 행위' 이론, 동다건월 교수의' 사실 약속' 이론, 서전전전 교수의' 구체적인 사실 지배' 이론 등 자신의 특색 있는 실질적 의무 이론을 제시했다. [5] 하지만 독일과는 달리, 이 학설들은 의무의 실체적 기초인 일본 학설에 대한 이해를 심화시키는 데 중요한 의미가 있지만, 일본 형법 이론을 근본적으로 바꿔 형식적으로 의무를 찾는 전통적인 관행은 없다. 위의 논술에서 볼 수 있듯이 현대형법에서 범죄 발전의 기본 추세가 아닌 것은 범죄가 아닌 본질을 지키는 것은 의무론 위반의 기본 이론이며, 전통적인 열거법을 의무발생의 근거로 적극적으로 회피하고 의무발생의 근거에 대해 객관적인 제한을 시도하는 것이다. 따라서 어떤 의미에서 의무로서의 의무로서의 비범죄의 지위에 대한 연구는 의무로서의 형식적 의무에서 의무로서의 실질적 의무로 바뀌었다. 둘째, 도덕적 의무가 범죄의 의무의 원천이 될 수 있는지 여부는 일반적으로 도덕은 인류 사회가 장기적으로 형성한 선악미추선과 악의 판단기준을 가리키는 것으로 여겨진다. 그것은 법과 통합되고 법에 독립적인 또 다른 사회조정 규범이다. 그것은 법률의 자각성과 강제성과는 달리 자발적이고 강제적이지 않다. 국가기계는 법적 의무의 이행을 보장하고, 도덕의무 위반은 여론의 질책만 받을 뿐, 국가강제력은 여기서 무력하다. 동시에, 형법 보호의 대상은 법익 (사회관계) 이지, 다른 사람이 아니다. 따라서 도덕적 의무가 범죄 의무로 발생하지 않는 근거가 될 수 있을지는 골치 아픈 문제다. 각국의 형사 실무계와 이론계에도 서로 다른 태도가 있다. 형식에 따라 의무이론으로 범죄가 아닌 의무의 근원으로는 일반적으로 열거법, 법률행위, 선행행위가 포함된다. 그 주요 특징은 법적 효력이 있는 요소인 소위 의무의 기초가 항상 법률에서 찾는 것, 즉 법률의 연원이라는 것이다. 따라서 형식의무론에서 도덕적 의무는 원칙적으로 의무의 원천이 될 수 없다. 우리나라에서 형법학계는 일반적으로 범죄를 저지르지 않는 의무의 원천으로 형식을 채택한다. 우리나라의 현행 형법은 범죄가 아니라는 개념에 대해 명확한 정의가 없기 때문에 범죄가 아닌 의무원에 대해 큰 논란이 있다. 우리 나라 형법 이론계는 범죄가 아닌 의무원에 대해 몇 가지 다른 견해를 가지고 있다. 조병지가 제기한' 3 원설', 고명훤이 제창한' 4 원설', 맥창이 제창한' 5 원설' 을 포함한다. [6] 의무의 원천이 아닌 이론에 대한 도덕적 의무에 대한 태도도 다르다. 주로 부정론과 긍정론의 두 가지 관점을 포함한다. 예를 들어 앞서 언급한' 3 원설' 과' 4 원설' 은 부정설을 주장한다. 또한 항목, 쇼중화, 수, 이홍 등 학자들은 도덕적 의무가 범죄의 의무의 원천이 될 수 없다고 생각한다. 긍정 이론에 대해 학자들은 다른 견해를 가지고 있다. 이 가운데 앞서 언급한 맥창은 특수한 상황에서 공공질서와 사회윤리가 특정 의무를 이행할 것을 요구하고 있다고 판단했다. [7] 학자 웅선국은 도덕적 의무가 순수한 도덕적 의무와 법적 의무로 상승하는 도덕적 의무로 나누어져야 한다고 생각한다. 그의 의견으로는 도덕적 의무와 법적 의무는 종종 밀접하게 연관되어 있으며, 불순한 도덕적 의무는 범죄의 원천이 될 수 있고, 순수한 도덕적 의무만이 범죄가 아닌 문제를 피할 수 있다. [8] 학자 펑레이는 도덕적 의무를 일반 도덕적 의무와 중대한 도덕적 의무로 나누어 중대한 도덕적 의무를 의무로 삼아 범죄의 원천이 되어야 한다고 주장했다. 그 이유는 다음과 같습니다. 우선, 외국 입법은 우리에게 문제를 이해하는 새로운 시각을 줄 수 있습니다. 러시아, 오스트리아, 캐나다, 스페인 등의 형법 모두 위태로운 범죄를 보는 것과 비슷한 규정이 있다. 둘째, 중대한 도덕적 의무가 법적 의무로 상승하는 것은 중국 국정에 부합한다. 현재, 우리 국민의 사상 도덕 수준은 심각하게 하락하고 있다. 둘째, 중대한 도덕적 의무가 법적 의무로 상승하는 것은 실천에서 가능하다. 법률의 강제력을 통해 사람들의 도덕 수준을 높이는 것은 법이 사람들에게 일정한 도덕관념을 준수하도록 요구하는 것을 의미하며, 이는 법률의 강제효과와 일치한다. 셋째, 중대한 도덕적 의무를 법적 의무로 올리는 사회본위사상이 우리나라 신형법에서 개인본위의 가치취향과 충돌하는 문제는 코스의' 권리동등성' 이론으로 해결할 수 있다. [9] 그러나, 학자들이 도덕의무가 범죄의 의무원이 될 수 있는지에 대해 어떤 태도를 가지고 있든 간에, 우리 나라 학자들은 범죄의 의무원이 아닌 연구에 대해 형식적인 판단에 기반을 두고 있다. 앞서 언급한 바와 같이, 외국의 의무의 원천으로서의 연구에 대한 연구는 이미 형식에서 의무로 실질적 의무로 바뀌었다. 독일 학자들은 이 분야에서 줄곧 선두를 달리고 있다. 일본 학자 목야영은 의무 위반은 의무 위반에만 국한되어서는 안 되고, 결과와 관련된 공서 양속 위반도 형식범으로 삼을 수 있으며, 공서 위반으로 인정될 수 있다고 분명히 지적했다. 이론의 발전은 또한 실천의 진보를 촉진시켰다. 독일 형법전 제 330 조는 "사고나 공공위험이 발생하거나 사망 시 구조할 필요성과 가능성이 있다. 특히 자신에게 중대한 위험이 없고 다른 중요한 의무를 위반하지 않은 경우 1 년 이하의 징역이나 벌금형을 병행한다" 고 규정하고 있다. 또한 이탈리아 형법 제 593 조는 "다른 사람이 혼수상태에 빠지거나, 혼수상태에 빠지거나, 다치거나, 다른 위험에 처해 있는 것을 발견하여 필요한 도움을 제공하지 않거나, 즉시 주관 부서에 보고하지 않은 경우 2 개월 이하의 징역이나 60 만 마일라 이하의 벌금을 부과한다" 고 규정하고 있다. 프랑스, 러시아, 오스트리아, 캐나다, 스페인 등의 국형법에는 예외 없이 비슷한 규정이 있다. 국외입법의 영향으로 여러 9 대 전국인민대표대표가 형법에' 위험에 처한 것을 보고 구제할 수 없다' 는 죄를 증설할 것을 요구하지만, 현재 우리나라 입법기관은 아직 수정되지 않았다. 따라서 이 이론은 아직 국내 형법 분야의 주류 관점이 되지 않았으며 지지자도 많지 않다. 국외입법은 위태로운 구제죄나 위태로운 구제죄에 대한 규정으로, 중대한 위험이 있고 행위자의 행동이 자신에게 중대한 위험이 없는 경우에만 의무가 있다. 도덕적 의무는 의무의 근원의 근거로, 의무로서의 실체의무 이론에서도 경계가 없는 것은 아니라는 것을 알 수 있다. 셋째, 도덕적 의무가 범죄의 의무의 원천이 될 수 있는지, 나는 도덕적 의무가 범죄의 의무의 원천이 될 수 있는지를 일률적으로 논할 수 없다고 생각한다. 우선, 우리는 도덕적 의무와 공인된 의무의 연원 관계를 분명히 해야 한다. 사실, 의무의 원천인 범죄의 주요 형태로는 각각 도덕적 의무 (불순한 도덕적 의무는 특별한 도덕적 의무) 를 포함한다. 예를 들어 유기죄에서' 자녀에 대한 부모의 부양의무와 자녀에 대한 부양의무' (가정윤리의무) 가 있다. 소방대원들은 근무 또는 업무 요구에서 적극적으로 화재를 진압할 의무가 있다. "(직업윤리의무) 법적 행위로 인한 행위 의무에서 "계약 행위로 인한 특정 법적 의무를 충실히 이행하라" (성실한 신용에 대한 도덕적 의무) 선행행위로 인한 행동의무에서 "교통사고 발생 후 위험한 피해자를 제때에 병원으로 이송할 의무" (공공도덕의무) 가 있다. [10] 도덕적 의무 자체는 의무로 인정되지 않는 근원에 숨겨져 있음을 알 수 있다. 도덕적 의무를 단독으로 의무의 독립 원천으로 삼을 것인지의 여부에 관해서는. 필자는 구체적인 문제도 구체적으로 분석해야 한다고 생각한다. 맥창 씨가' 공서 양속' 을 특수한 상황에서 범죄의 의무의 원천으로 삼지 않는다고 주장하든, 웅선국은 도덕적 의무를 순수한 도덕적 의무와 이미 법적 의무로 승격된 도덕적 의무로 나누어야 한다고 주장하든, 펑레이는 도덕적 의무를 일반 도덕적 의무와 중대한 도덕적 의무로 나눌 것을 주장하든 형사처벌의 범위를 확대할 위험이 있다. 형법의 죄형 법정 원칙과 형법의 겸손성 원칙을 위반하다. 국외에서 위태롭거나 명예훼손을 당한 입법례는 도덕적 의무가 범죄의 의무의 원천이 될 수 있다고 규정하고 있지만, 그 도덕적 의무는 여전히 우리 학자의 관점과 일치하지 않는다. 전자가 합법적이기 때문에 물리적 운영에서 형법의 기본 원칙을 위반하지 않기 때문이다. 요약하자면, 필자는 우리나라가 범죄의 의무원으로서의 연구가 형식적 의무론에서 실질의무론으로의 전환을 실현해야 한다고 생각한다. 법에 명확한 규정이 없는 한, 도덕적 의무는 독립된 의무의 원천으로 여겨져야 한다. [1] 홍:' 범죄 연구 안 함', 우한 대학 출판사, 1997, 123 면. 켄나제 3: 범행 여부, 청림서원 통신사, 1978, 7 페이지. [2] 호영공:' 시행행동연구', 우한 대학 출판사, 2007 년, 93 면. [3] 허: 형법의 의무원의 법철학 배경 분석을 참고하여' 중국 인민공안대학교 학보' 2004 년 제 5 호를 실었다. [4] 쑤 참조: "서독형법에서 증인 지위의 실질운동" 은 "주관객관 사이", 대만성 포럼 1997 판, 아래 355 면에 실려 있다. [5] 이홍저:' 범죄 연구 안 함', 우한 대학 출판사, 1997 판, 132 면 이하. [6] 장작 참조:' 범죄 의무의 원천이 아닌 도덕적 의무' 에' 법제와 사회' 2009 년 제 2 기 포함. [7] 맥창 편집장 참조:' 범죄통론', 우한 대학 출판사, 1999, 제171-/Kloc-0 [8] 웅선국:' 형법의 행위', 인민법원 출판사, 1992. [9] Peng Lei: "중대한" 도덕적 의무는 "중국 형법 잡지 2003 년 제 3 기" 에 포함 된 범죄로 인한 의무로 이루어져야합니다.