1. 공무원이 상급자의 명령에 복종하는 것은 원칙이고, 상급자의 불법 명령에 복종하지 않는 것은 권리이다.
외국 입법의 일반적인 관행으로 볼 때 공무원이 상급자의 명령에 복종하는 것은 절대적인 것이 아니다. 상급 관료 명령의 합법성에 의문이 있으면 공무원은 불복종할 권리가 있다. 예를 들어, 프랑스' 국가 및 지방공무원 일반지위법' (1983) 제 28 조는 "공무원은 지위에 관계없이 규정된 임무를 집행해야 한다" 고 규정하고 있다. 그는 반드시 상급자의 명령에 복종해야 한다. 상급자의 명령이 명백히 불법이고 공공의 이익을 심각하게 해칠 수 있다면 여기에 포함되지 않는다. " 그러나 우리나라 공무원법은 공무원이' 상급자가 법에 따라 내린 결정이나 명령' 에 복종해야 한다고 강조했다. 물론 공무원법에는' 복종하고 집행하라' 는 명백한 위법 명령의 규정이 없다.
그러나 실제 운영에서 공무원이 상급자가 내린 명령 집행을 제대로 거부하기는 어렵다. 공무원에 대한 관리는 행정수장책임제로, 일부 기관에는 어느 정도 가부장적인 태도가 존재한다. 초급 공무원의 복지 대우, 정치적 진로, 일자리는 전적으로 상부의 통제를 받아 초급 공무원이 부득이한 상황에서 상급자의 결정이나 명령에 복종하는 것을 거절하지 않을 것이다. 이 때문에 우리 나라 공무원법 제 54 조는 하급 공무원이 상급자의 결정이나 명령을 집행할 때 상급자에게' 반대' 를 제기할 권리가 있다고 규정하고 있다.
2. 공무원이 위법명령을 집행하는 것은 위법의 장애물이 될 수 없다. 이는 국제적 통행 관행이다. 민법체계에서 공무원이 법에 따라 직무를 수행하는 행위는 직권 범위를 벗어나지 않고 일정한 법적 근거를 가져야 위법 거부의 이유가 될 수 있다. 영미법계는 명령에 복종하는 것이 형법상 방위가 될 수 있다고 생각하지만 사법이익과 공익을 촉진할 때만 정당방위가 될 수 있다. 프랑스' 국가 및 지방 공무원 일반 지위법' 에 따르면' 하급 공무원의 행위가 형법을 위반할 때? 너는 상급자의 명령에 복종하여 책임을 면제할 수 없다. " 우리나라 공무원법 제 54 조는 "공무원이 공무를 집행할 때 상급자의 결정이나 명령이 잘못되었다고 판단하면 상급자에게 그 결정이나 명령을 시정하거나 철회할 수 있는 의견을 제시할 수 있다" 고 규정하고 있다. 상부에서 결정이나 명령을 변경하기를 거부하거나 즉각적인 집행을 요구하면 공무원은 집행해야 하고, 집행의 결과는 상급자가 부담해야 하며, 공무원은 책임을 지지 않는다. 그러나 공무원이 명백히 위법적인 결정과 명령을 집행하는 것은 법에 따라 상응하는 책임을 져야 한다. " 우리나라 공무원법 규정에 따르면 하급 공무원이 상급자의 명백한 위법 결정이나 명령을 집행하고 위법범죄를 구성하는 것은' 법에 따라 상응하는 책임을 져야 한다' 는 것, 즉 우리나라 공무원이 위법 명령을 집행하는 것이 위법의 원인이 될 수 없다는 것을 알 수 있다. [페이지]
3. 공무원이 위법명령 집행에 책임을 지는 전제는' 결정이나 명령이 명백히 위법하다' 는 것을 알고 있고, 그 결정이나 명령의 집행이 어느 정도 해로운 결과를 초래한다는 것이다. 행위자가 상급자의 명령이 명백히 불법이라는 것을 알고 있거나 알아야 한다는 것을 어떻게 판단할 수 있습니까? 아니면 우리는 행위자가 이런 결정이나 명령을 거절하기를 기대할 수 있습니까? 기대 가능성 이론으로 분석해야 한다. 기대가능성이란 구체적인 상황에 따라 행위자가 위법행위를 하지 않고 다른 법률행위를 실시할 것을 기대할 수 있다는 것이다. 기대가능성이론에 따르면 당시 구체적 상황에 따라 행위자가 법률행위를 실시할 것을 기대할 수 없다면 주관적으로 책임 (죄) 을 인정할 수 없어 형사책임을 추궁할 수 없다.
행위자는 국가의 공무원으로서 법을 알고, 이해하고, 집행하고, 준수해야 하는 것이 그의 기본 책임이다. 초급 공무원은 상급자의' 명백한 위법의 결정과 명령' 을 구분하기 어렵지 않다. 게다가, 우리는 이러한 불법적인 결정이나 명령 집행의 결과와 책임을 예견해야 한다. 초급 공무원은 종속적이고 수동적인 위치에 있지만, 이런 종속과 수동적 지위는 초급 공무원이 자유 의지를 상실하고' 범죄로부터 일반 권리' 를 보호하지 못하게 한다. 그래서 그가' 위법 행위 없음' 을 기대할 수 있다.
법적 근거
공무원법 제 54 조는 "공무원이 공무를 집행할 때 상급자의 결정이나 명령이 잘못되었다고 판단하면 상급자에게 그 결정이나 명령을 시정하거나 철회할 수 있는 의견을 제시할 수 있다" 고 규정하고 있다. 상부에서 결정, 명령 또는 즉각적인 집행을 거부하는 경우 공무원은 집행해야 하며, 집행의 결과는 상급자가 부담해야 하며, 공무원은 책임을 지지 않는다. 그러나 공무원이 명백히 위법적인 결정과 명령을 집행하는 것은 법에 따라 상응하는 책임을 져야 한다. "