"법의 개념" 은 편폭이 길지 않지만, 그 사상은 매우 심오하여 깊은 논술이라고 할 수 있다. 한 가지 보편적인 인식은 장기간의 학습과 연구가 필요하며 반복 학습을 바탕으로 하트 교수의 사상을 진정으로 장악해야 한다는 것이다. 나는 이 책에 대한 나의 깊은 이해를 감히 말할 수 없지만, 나는 그것을 읽으면서 무언가를 배웠다. 그다지 타당하지는 않을지 모르지만, 학습과 연구의 단계로서 서평이 아니라 독서 노트로 총결산을 해야 한다.
하나. 두 가지 논쟁과 "중간 도로"
이 글은 주로 이 책의 9 장' 법과 도덕' 을 다루고 있다. 이렇게 하는 이유는 첫째, 전반적으로 이 책을 해석하기가 어려워 보여서 이렇게 짧은 부분을 선택해 설명을 좀 했기 때문이다. (윌리엄 셰익스피어, 템페스트, 독서명언) 또 다른 이유는 법과 도덕의 관계를 어떻게 보는 것이 실증주의 법학과 자연법학의 중요한 차이를 분석하는 것이기 때문이다. 실증주의 법학을 새로 분석하는 창시자로서 하트는 법과 도덕의 관계를 논증할 수밖에 없다. 동시에 이 문제에 대한 토론은 실증주의 법학을 분석하는 가장 뚜렷한 이론적 특징이다. 이 문제에 대한 심도 있는 이해는 실증주의 법학의 새로운 분석의 이론적 본질을 진정으로 파악하는 데 도움이 될 것이다.
하트의 사상을 이해하려면 1950 년대와 1960 년대와 하트와 관련된 두 가지 이론적 논쟁은 무시할 수 없다. 첫 번째는 하트와 풀러 사이의 분쟁이었다. 이번에는 서구 법학 전통 중 자연법학파와 실증주의 법학파 분석 사이의 싸움이었다. 논쟁의 핵심 내용은 법과 도덕의 관계이다. 두 번째는 하트 교수와 데블린 판사 사이에 있다. 논쟁은 두 학파 사이에 있는 것은 아니지만, 논쟁의 초점은 여전히 법과 도덕의 관계이다. 실증주의 법학의 형성과 발전에 대한 새로운 분석은 이 두 차례의 논쟁과 불가분의 관계라고 할 수 있다. 이 과정에서 하트는 점차 그의 새로운 분석 실증주의 법률 사상을 발전시켰다.
하트의 새로운 분석법학은 오스틴 분석법학을 기초로 발전한 것으로, 오스틴 분석법학은 하트 이론의 주요 원천이다. 이것은 하트의 법리학이 실증주의를 분석하는 전통을 가지고 있다는 것을 결정한다. 반면에 그는 오스틴의 분석법을 발전시켰다. "법의 개념" 의 처음 세 장에서 하트는 오스틴의' 법적 명령론' 의 결함을' 실패한 기록' 으로 중점적으로 논술했다. 동시에, 그는 자신의' 규칙론' 을 제시했는데, 법은 초급규칙과 하위규칙으로 구성되어 있는데, 이러한 사상들은 모두 실증주의의 표현을 분석하는 것이다. 하지만 하트의 두드러진 특징은 그의 이론이 자연법에 가깝거나 서구 법학자들이 말했듯이, 그의' 법의 개념' 이라는 책은 제 2 차 세계대전 후 법률실증주의자인' 철수의 첫 번째 중요한 단계' 또는 하트의 법이 실증주의의 기본 입장을 분석하는 전제하에 걷는' 중간길' 이라는 점이다. 이것은 하트 법학의 중요한 특징이다. 마찬가지로, 그는 법과 도덕의 관계를 논술하면서 이런' 중간 길' 을 걸었다. 여기에는 두 가지 측면이 있습니다. 우선, 그는' 최소 자연법' 을 제시했는데, 그 특징은 자연법에 타협하는 것이다. 둘째, 연구 방법에서 그는 의미분석의 철학과 사회학적 방법을 그의 법리학에 도입하고 자연법철학의 일부 방법과 관점을 진지하게 흡수했다. 그럼에도 불구하고, 이 두 방면의' 중간 도로' 는 규칙과 그 구조에 대한 설명적 분석을 자신의 이론에서 핵심 지위를 흔들지 않았다. 하트의 관점에서, 법과 도덕의 경계는' 그들 사이에는 필연적인 연관이 없다' 로 명확하게 표현되고, 규칙과 사회의 근원상 연계는' 관련 사실의 외적 진술' 으로 표현된다. 즉, 그는' 중간 길' 을 걷는 동안, 한편으로는 자연법상 타협하고, 다른 한편으로는 사회법과의 광범위한 교류는 실증주의 분석에 대한 그의 이론적 신앙을 버리지 않았다. 이는 그의 새로운 분석실증주의 법학의' 새로운' 글자를 잡동사니로 만들 뿐만 아니라, 더욱 개성과 이론적 매력을 갖게 한다.
법과 도덕관계의 토론에서 하트는 법학의 전통을 분석하고 법과 도덕의 분리를 견지했다. 한편, 그는 어느 정도 자연법에 타협하여' 최소한의 자연법' 을 인정했다. 따라서 하트의 관점에서 볼 때, 법과 도덕의 관계는 두 가지 법률 학파의 특징을 가지고 있다. 하트 관점의 이런 양면성을 설명하기 위해 몇 가지 측면을 선택할 것이다.
두 개. 광의와 협의법 개념의 차이.
법정 형식으로 제정되었지만 도덕적으로 사악한 법률에 대해 하트는 자연법 이론을 가진 사람들은 그것이 전혀 법이 아니라고 생각할지 모르지만, 법적 실증주의에서는 법의 존재를 하나의 것으로 간주하고, 법률의 질은 또 다른 문제라고 생각한다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) "이것은 법이지만, 그들은 너무 사악해서 적용 및 준수해서는 안 된다." 하트는 이 두 대립이 사실상 두 가지 법률관이라고 생각한다. 전자는 좁은 법적 개념을 채택하고, 법적 효과를 도덕적 선악에 연결시키고, 악법은 위법이다. 후자는 넓은 의미의 법률 개념을 채택하여 법률을 규칙의 체계로 간주하는데, 여기에는 선법과 악법이 포함된다. 좁은 법률관을 가진 사람들은 법의 유효성과 도덕성을 혼동하고, 넓은 의미의 법률관을 가진 사람들은 법의 유효성과 도덕성을 구별하여 법률의 유효성을 법률의 평가와 저항과 갈라놓는다. 넓은 의미의 법률 개념은 좁은 의미의 법률 개념보다 낫다. 넓은 의미의 법률 개념은 우리가 법적 문제의 복잡성과 다양성을 보는 데 도움이 되고, 좁은 의미의 법률 개념은 우리로 하여금 많은 복잡한 법률 현상에 눈을 돌리게 하기 때문이다.
하트가 넓은 의미의 법률 개념을 보급하는 데 있어서의 우월성을 보면, 그는 실증주의 진영을 분석하고 있지만, 다른 한편으로는 이런 간단한 결론에 그치지 않았다. 다음으로 하트는 세 가지 중요한 문제를 분석했다. 첫째, 그는 비도덕적인 법률이 준수되어야 하는지 아닌지를 복잡한 문제라고 생각하며, 단순히 악법도 법이라고 생각해서는 안 되며, 단호하게 준수해야 한다고 생각한다. 둘째, 과거에 발효된 비도덕법이 허용하는 악행위가 처벌되어야 하는지 여부. 셋째로, 그는 혁명이나 사회 격변 이후에도 좁은 법적 개념이 여전히 매력적이라고 생각한다. 예를 들어, 제 2 차 세계 대전 이후 서독 사법부는 나치 정부의 붕괴로 남겨진 날카로운 문제를 다루면서 "이런 형식으로 자연법의 논거를 부활시켰다" 고 말했다. 위의 세 가지 측면에 대한 고려는 하트가 넓은 의미의 법률 개념을 고수할 때 극단에 빠지지 않았음을 보여준다. 그는 넓은 의미의 법률 개념이 직면해야 할 복잡한 문제를 보았고, 다른 한편으로는 좁은 법률 개념의 장점을 보았는데, 이는 과거 분석법학자들이 자연법에 대한 전반적인 부정적 태도와는 다르다.
셋. 법과 도덕의 관계
법과 도덕의 관계에서 법률 실증주의는 과학으로서 모든 형이상학을 버리고 실증법만 연구하고 법과 도덕은 무관하다고 주장하며 적어도 필연적인 연계는 없다고 생각한다. 자연법은 법과 도덕이 불가분의 관계라고 생각한다. 하트는 법과 도덕의 관계가 차이와 연관이 있어야 한다고 생각한다. 차이점은 성격이 다르고, 연결은 상호 작용에 있다. 그는 어떤 법률도 어떤 사회 집단의 전통 도덕과 개인이 제기한 개명도덕 비판의 영향을 받을 것이라고 생각하지만, 법률 제도가 어떤 도덕이나 정의의 결론에 부합해야 한다는 결론을 내릴 수는 없다. 또는 법률 시스템은 법을 준수하기 위해 도덕적 의무에 의존해야합니다. 또는 어떤 법률제도의 법적 효력의 기초에는 어떤 도덕과 정의의 원칙이 포함되어야 한다. 요컨대, 법과 도덕은 관련이 있지만 반드시 관련이 있는 것은 아니다. 하트는 또한 법적 실증주의의 개념에 대해 새로운 해석을 했다. "우리가 말하는 법적 실증주의는 법이 어떤 도덕적 요구 사항을 반영하거나 충족시키는 간단한 관점을 가리킨다. 그럼에도 불구하고, 그것은 필연적인 진리가 아니다." 그의 견해는 오스틴과는 달리, 오스틴은 실재법과 이상법 (또는 도덕) 이 엄격하게 분리되어야 한다고 생각한다. "법학은 좋든 나쁘든 실재법이나 엄격한 의미의 법률을 연구한다." 하트의 관점은 켈슨의 관점보다 더 멀다. 켈슨은 법이 정의이론 (즉 도덕이나 자연법 이론) 에서 엄격하게 분리되어야 할 뿐만 아니라 정의의 문제는 과학적 답변을 받을 수 없다고 생각한다.
한편 하트는 오스틴과 벤진을 변호했다. 그는 오스틴과 벤진이 응연법과 실연법 또는 법과 도덕의 차이를 강조했다고 지적했다. 그들의 원래 의도는 개발 과정에서 법과 도덕의 상호 작용을 부인하는 것이 아니라 두 가지 점을 지적하는 것이다. 첫째, 헌법과 법률이 명시 적으로 규정되어 있지 않은 경우, 하나의 규칙이 도덕 기준을 위반했다고 해서 그것이 법률 규칙이라고 생각해서는 안 된다. 둘째, 다른 한편으로는, 하나의 규칙은 도덕적 요구 사항을 충족한다고 해서 법적 규칙으로 간주해서는 안 된다. 즉, 이 두 가지 법률을 구분하는 것은 우리가 두 가지 위험을 보는 데 도움이 된다. 하나는 법과 그 힘이 법에 대한 사람들의 개념에 용해될 수 있다는 것이다. 다른 하나는 현행법 대체 도덕을 행동의 최종 기준으로 삼는 것이다.
네 개. "최소한의 내용의 자연법"
하트는' 법의 개념' 제 5 장에서 법이 초급 규칙과 하위규칙의 결합체라고 지적했다. 법률은 특수한 사회 규칙이며, 그 특수성은 초급 규칙과 하위규칙의 결합체라는 점이다. 둘 다 차이와 연관이 있다. 이것은' 법체계의 중심' 이자' 법학의 열쇠' 이다. 다음으로, 그는 자신의 법률 규칙 체계를 상세히 논술하고, 제 6 장' 법률 제도의 기초' 에서 인정 규칙이 법률 제도의 초석이라는 것을 논증했다. 위의 토론에서 하트가 전형적인 실증주의 법학파의 대표라는 것을 쉽게 알 수 있다.
한편 하트는 법과 도덕 사이에 필연적인 연관이 없다는 것을 인정하면서' 최소 자연법' 이라는 관점을 제시했는데, 이는 그의 법리학이 자연법에 접근하는 가장 집중적인 표현이다. 하트는 인간의 목적이 생존이라고 생각한다. "우리는 자살 클럽을 위한 것이 아니라 생존을 위한 사회적 안배를 하는 것에 관심이 있다." 따라서 인간 본성의 명백한 판단과 인류가 세상에 살고 있다는 사실, 즉 정의는 한 사회의 법률 규칙과 도덕 규칙에서 같은 요소를 구성하는 행동 규칙을 가져야 한다. 이러한 행동 규칙들은 하트가 말하는' 자연법의 가장 낮은 내용' 이다. 그런 다음 그는 인간성에 관한 다섯 가지 공리와 인류가 세상에 존재한다는 사실을 열거했다.
하나. 인간의 취약성. 인체는 쉽게 공격받기 때문에, 인간도 다른 사람의 몸을 공격한다. 이것이 바로 인간의 취약성이다. 따라서, 부정적인 방식으로 사람들에게 자제를 유지하고, 폭력적인 살인을 제한하거나, 다른 사람에게 신체적 상해를 입힐 것을 요구할 필요가 있다.
두 개. 대체로 비슷하다. 사람과 사람은 체력과 지능에 따라 다르지만, 다른 사람보다 이 정도 강한 사람은 없다. 그래서 서로 협조하지 않고도 오랫동안 다른 사람을 지배할 수 있다. 이 보편적인 평등의 사실은 법과 도덕적 의무의 기초가 상호 제약과 타협의 체계라는 것을 보여준다.
셋. 유한이타주의. 사람은 악마도 천사도 아니라 둘 사이에 있는 사람이다. 인간의 이타주의는 한계가 있다. 이런 상황에서 법과 도덕규칙의 통제 없이는 사회가 있을 수 없다.
네 개. 자원이 한정되다. 인류가 생존하는 데 필요한 자원은 무한히 풍부하고 쉽게 구할 수 있는 것이 아니라, 사람을 구속하기 위해 일정한 재산 제도가 있어야 한다는 사실을 보여준다. (존 F. 케네디, 돈명언) "이타주의가 무한하지 않은 경우, 타인의 미래 행동에 대한 최소한의 신뢰를 쌓고 협력에 필요한 예측 가능성을 보장하기 위해 장기적인 자율절차가 필요하다."
다섯 개. 이해력과 의지력이 제한되어 있다. 사회생활에는 개인의 재산과 약속을 존중하는 규칙이 있지만 대부분의 사람들이 지킬 수 있다. 그러나 사람들의 인식과 의지력의 차이로 인해 눈앞의 이익을 위해 솔선수범하는 사람들도 있다. 따라서 이성적인 요구는' 강제제도 하에서의 자발적 협력' 이다.
위에서 언급한' 최소한의 내용의 자연법' 은 본질적으로 자연법학파가 주창한 내용이지만 하트는' 신분석 실증주의 법학' 에서 교묘하게 융합됐다. (출처: 베이징 대학 법률 정보 네트워크)