陸律師說勞務派遣系列?七個?外包和勞務派遣有什麽區別?
業務外包在中國目前還不是壹個法律概念,但已經逐漸成為企業靈活的用工方式。尤其是在《勞動合同法》對勞務派遣做出更多規定的情況下,外包逐漸成為壹些企業用工轉型的方向。如果有必要對外包進行定義,可以概括為:外包是指根據企業自身的特點,將其非核心競爭力、邊緣化、輔助性業務外包給有資質的第三方公司的模式,如軟件外包、營銷外包、人力資源外包、網絡服務外包等。都屬於外包的範疇,所以外包的準確定位應該屬於商業模式之壹而不是用工模式之壹。在性質上,外包合同類似於合同法中的概念承包合同。我們今天在這裏說的外包,有壹個限制性的前提,就是“雇傭”。與其他外包的明顯區別在於,提供外包服務的第三方需要長期向雇主派遣員工,直到外包合同到期。在此期間,派駐在此的員工需要直接或間接受到用人單位的勞動紀律、行為規範、工作時間等制度的約束,在日常工作生活過程中經常與用人單位的員工混在壹起,即勞動用工中的業務外包。承包人必須依靠發包人的工作場所和發包人對員工的正常管理來完成承包業務。因此,業務外包中的員工可以通俗地理解為:不是雇主的員工,在雇主的工作場所由雇主管理。由於派駐在同壹工作場所的員工與發包方的員工受同壹管理機制的約束,當派駐在同壹工作場所的員工發生工傷、不簽訂勞動合同、拖欠工資、不繳納社保費用等勞動爭議時,派駐在同壹工作場所的員工的勞動關系歸屬容易引發爭議。勞動關系的特點是管理層與員工之間存在關系,而這種管理的實施主要是基於用人單位的管理制度。因此,在外包的勞動用工過程中,用人單位最忌諱用自己的管理制度直接管理派駐員工,容易在發生勞動爭議時被認定為與派駐員工存在勞動關系。所以外包不應該采用“系統管理”。而應采用“合同管理模式”,即發包人與承包人簽訂業務外包合同,約定雙方的權利義務,其中合同應重點明確和細化承包業務的工作定義和完成標準,明確承包人的業務,包括與派駐員工簽訂勞動合同,提供派駐員工名單,派駐員工違反發包人管理制度或給發包人造成經濟損失。承包人應承擔相應的賠償責任等。在這種合同管理模式下,雇主通過承包商間接管理派駐員工,監控外包業務的進度和完成質量。法律沒有禁止外包的範圍。只要用人單位認為某項業務可以完全脫離公司整體業務和核心業務,就可以采用業務外包的方式。業務外包對承包商的法律要求是要有相應的資質,即必須是法人公司,有相應的工商註冊手續和資質,特殊行業有相應的審批手續。簡單的業務外包在法律上明確了三方(發包方、承包方、派駐員工)的權利和義務。然而,在授予合同之前,雇主雇用雇員來做這些業務。合同簽訂後,這些員工與外包公司簽訂勞動合同,繼續原來的工作。所以業務外包很容易和勞務派遣混淆。對於這種勞務用工的外包關系,用工單位和承包方要建立完整的被派遣員工進出手續,即由用工單位終止或解除與原員工的勞動關系,並給予相應的經濟補償,再由承包方與這些勞動者重新建立勞動關系,約定權利義務,以這種模式運作,所涉及的員工也會了解其勞動關系主體的變化,因此不存在勞動關系歸屬的爭議。