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公共秩序保留與強制性規範的異同分析
強制性規範是指必須依法適用,不能以個人意誌改變或排除的規範。主要分為強制性規範和禁止性規範兩種形式。

“公共秩序”在世界上是不確定的,在不同的國家(主要是西方國家)不同的情況下可能會有不同的解讀。壹般來說,違反公序良俗的作品有:故意欺騙公眾的作品、低俗淫穢的作品、誹謗他人的作品、藐視法律的作品等等。

在某些國家,還包括鄙視某種宗教的作品。在某些情況下,整部作品可能仍然享有版權,但如果作者在版權上行使獨占權,就會違反公共秩序,法院也可能限制其獨占權。

“公共秩序保留”在我國是壹個法律術語,以前在法國稱為“秩序公共”,在德國稱為“vorbehaltsklausel”,而在英國、美國、法國則稱為“公共政策”。

“公共秩序保留”作為壹種排除外國法律適用的手段或制度,可以追溯到意大利法區分時代,並隨著胡貝爾、門西尼等國際私法學者的發展而逐漸完善。《法國民法典》1804首次以立法的形式確立了這壹制度。公共秩序保留已成為國際私法中公認的普遍原則。

我國對公共秩序保留制度壹直持肯定態度。我國《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民和社會公共利益。”

我國民事訴訟法第二百五十八條規定:“人民法院發現執行中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。”

壹般來說,公共秩序是指壹個國家的根本利益,是指與壹個國家的國內基本制度、基本政策和基本原則以及社會公共利益相關的法律秩序和道德秩序。

公共秩序保留是指壹國法院在處理國際民商事案件時,應當根據國內沖突規範適用所引用的外國法律,但所引用的外國法律違反了法院所在國(國內)的公共秩序,因此該國法院排除或者拒絕適用所引用的外國法律。

法院在審查援引外國法律是否違反國內公共秩序時,如果適用外國法律會損害國家利益和人民利益,可以排除適用外國法律。

擴展數據:

我國公共秩序保留的適用及立法概況。

從我國的實際情況出發,在下列情況下可以援引公共秩序保留制度排除外國法律的適用:

1.如果適用外國法律違反我國憲法和四項基本原則的基本精神,不利於國家統壹和民族團結的,應當排除;

2.如果適用外國法律有損我國主權和安全的,應當排除;

3.外國法律的適用違反相關部門法基本規範的,應當排除;

4.外國法律的適用違反我國締結或者參加的國際條約所承擔的義務,或者違反國際法公認的公平、正義原則的,予以排除;

5.如果外國法院在與中國有關的案件中無理拒絕承認中國法律的效力,那麽根據對等原則,中國也可以保留和排除該外國法律在公共秩序中的適用。

我國《民法通則》第150條從法律適用的角度規定了公共秩序的保留,其中規定:“依照本章規定,適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民和國家的社會利益。”

此外,我國1993年7月實施的《中華人民共和國海商法》和1996年3月實施的《中華人民共和國民用航空法》也與《民法通則》不同。

海商法第二百七十六條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益”;《航空法》第190條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益。”。

雖然我國目前關於公共秩序保留的立法比較全面,甚至在個別問題上采用了先進做法,但與國際通行做法相比,也存在壹些缺陷和不足。具體而言,存在內涵不壹致、適用標準相互矛盾、內容存在“盲點”、規定不協調等缺陷。

參考資料:

百度百科-公共秩序預約

參考資料:

百度百科-強制性規範