我們認為,能否成立公司取決於社會團體法人投資設立公司是否屬於《社會團體登記管理條例》禁止的“營利性經營活動”。
1.從相關立法修改的過程中發現,符合條件的社會組織、法人設立公司等經濟實體符合法律規定。
雖然當時的《社會團體登記管理條例》規定“社會團體不得以營利為目的從事經營活動。”但是,1995號民政部、國家工商行政管理總局的通知和1999號國家工商行政管理總局頒布的《關於企業登記管理若幹問題的實施意見》規定,除我國有關部門不允許經商辦企業外,具有法人資格的社會團體可以作為公司股東或作為法人投資開辦企業。
2005年發布的《北京市民政局、北京市工商行政管理局關於北京市社會團體設立公司有關問題的通知》也有類似規定。雖然上述法律文件已經廢止,但從《條例》的相關內容可以看出,法律對非黨政機關主辦的社會組織、法人設立公司、企業壹直持肯定態度,設立公司、企業不屬於“從事營利性活動”。
2.現行有效的相關法律法規也對社會組織投資設立公司和企業持積極態度。
2002年,《民政部辦公廳關於社會組織興辦經濟實體有關問題的批復》(民辦函【2002】21號)(以下簡稱《民政部批復》)對社會組織興辦公司企業是否屬於營利性活動進行了明確說明,其中明確指出,社會組織興辦公司企業和其他經濟實體不應直接定性為“開展營利性活動”;根據民政部2012發布的《關於規範社會組織合作活動若幹問題的規定》,社會組織法人可以與其他民事主體成立合資企業。我國《企業法人登記管理條例實施細則(2019修訂)》也對科技型社會組織設立具備法人條件的企業辦理工商登記作出了規定。
因此,無論從社會組織設立公司企業的相關立法史來看,還是從國家有關部門現行有效的規範性文件來看,除黨政機關直接主辦並明確規定不得由企業開辦的企業(壹般全額撥款按公務員管理)外,國家立法對社會組織特別是科學類社會組織設立公司企業持積極支持態度。
3.從司法實踐來看,社會團體法人設立公司,企業經營範圍未超出社會團體法人章程規定的活動範圍的,不視為從事營利性活動。
據中國裁判文書網檢索結果顯示,2008年至2020年9月,涉及此類問題的司法裁判文書共有79件,其中民事案件77件,行政案件2件。直接認定社會組織違反《社會團體登記管理條例》從事營利性活動,造成不良後果的有30起。但是,軍事協會以自己的名義直接開展商業活動,例如以自己的名義直接從事借款、融資、買賣或租賃等營利活動。不存在社會團體法人因依法設立公司、企業被法院認定無效的情形,不存在社會團體法人因設立公司、企業從事經營活動被判處承擔不利後果的情形。
綜上所述,無論從立法還是司法實踐來看,非黨政機關直接舉辦的社會團體、法人可以在社會團體、法人章程規定的經營範圍內,設立公司、企業等經濟實體,以公司、企業的名義獨立開展營利性業務。