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선택과 적용 법률을 판단하는 과정을 서사시 영웅 마니엘로의 해상 표류 여행에 비유한다면, 그 목적은 신탁을 찾아 적용 법률을 탐구하는 출발점과 방향을 결정하는 것이다.
1. 신화 및 법률: 섭외 민사 상업 재판에서의 인정 문제 및 이미지 관점
호머는 오디세이 (Odyssey) 제 4 권에서 오디세우스의 불확실한 운명을 이끌어 내기 위해 스파르타의 왕인 만 메넬리오스에 대한 추억을 서술했다. 목마희의 주모자와 마찬가지로 고향으로 돌아가는 길을 찾지 못하고 바다에 갇혀서 알지 못한다. (윌리엄 셰익스피어, 트로이, 목마, 목마, 목마, 목마, 목마, 목마) 몇 년 후, 그는 페로스에서 해녀 이도시아를 만났는데, 이도시아는 자신의 처지를 알고, 그녀에게 생각하라고 재촉하며, 그녀의 아버지 프로투스를 붙잡아야만 갇힌 원인과 출로를 이해할 수 있다고 말했다. 그녀의 계획에 따르면 마니엘로와 동료들은 함께 노포세이동을 붙잡아 여러 가지 변고 후 진면목을 드러내도록 강요하고, 그의 곤혹을 해결하고, 모든 사람의 운명을 밝혀냈다.
철학자들은 "그리스 신화 자체에는 모든 사상을 표현하는 무한한 의미와 기호가 포함되어 있다" 고 생각한다.
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사실 마니엘로의 곤경도 판사의 딜레마였다. 준거법을 선택하는 여정은 종종 평평하지 않으며, 출발점에 따라 결말이 다를 수 있다. 미국 대통령 기선 회사와 피다전기 공장, 필리회사, 만리장성사 무단화물 분규안의 재심.
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예를 들어, 1 심, 항소, 재심을 거친 섭외상사 사건으로 각 단계마다 법적 적용이 크게 다르다. 그 이유는 분쟁의 성질이 다르기 때문이다. 특히 기명 선하증권이 물권 증빙인지 여부 때문이다.
마니에로가 포세이돈 부녀의 이중 건의에 의존하는 것처럼, 전형적인 섭외 사건을 인정하는 과정에서 판사는 일정한 인정 근거를 이용하여 인정된 대상을 분류하여 충돌 규칙을 결정하고 충돌 규칙을 이용하여 적용 가능한 법률을 결정해야 한다. 인정된 근거는 법원지법이나 외국법이 될 수 있으며, 객체에는 사건 사실, 기본 규범 (인정된 근거와 적용 가능한 법률과 겹치거나 교차할 수 있음) 및 충돌 규칙의 세 가지가 있습니다. 법원의 증거 규칙을 통해 사실을 확인한 후 판사는 기본 규범에 대한 대응 관계 (그러나 실제로는 선행적이거나 동시에 발생하는 경우) 를 직접 검토할 수 없으며 먼저 충돌 규칙을 결정하여 적용 법률을 선택해야 합니다. 표면적으로, 판사는 사실과 충돌 규칙이 연결된 객체 간의 대응 관계를 심사했지만, 더 본질적인 차원에서 그는 어떤 근거가 의존하는 기본 규범에 따라 사실을 분류하고, 사실과 법원의 충돌 규칙이 연결된 객체 간의 대응 관계를 확립하였다.
많은 불확실성 때문에 섭외 사건의 인정은 재판에서 어려운 점이다. 신화 이미지에 대한 심층 분석은 이러한 문제를 해결하는 데 도움이 될 수 있습니다.
둘째, 환각과 현실: 인지의 사고 특징, 인지충돌과 편차에 대한 토론
포세이돈의 변화는 물의 유동성과 거울의 상징이다. 충돌법의 인정 과정에서 물이 끊임없이 물을 반영하는 파수꾼의 형태처럼 사실과 규칙 (국내와는 달리 외국법의 인정, 준거법의 확정 등에 달려 있을 수 있다. ) 즉 지각의 범위에 들어가는 것은 다를 수 있고, 정성은 인식자에 대한 새로운 인식을 지속적으로 반영하므로 그 사고는 지속적이고 반복적이며 단계적이며 특정 단계이다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 인식명언)
(a) 인정 근거에 대한 논란과 가능한 확대
기본 규범이 국내법일 때, 국제 사법과 실체법은 법원과 같은 차이가 있다. 또는 기본 규범이 외국법일 때, 외국법의 규칙이 법원지법체계에 있는 정성이나 분류가 소속된 법체계와 다르거나 동일하거나 비슷한 규칙이 법원지법에 전혀 존재하지 않는 경우 식별 충돌이 발생할 수 있습니다.
섭외 민사관계법 적용법 ("준거법") 제 8 조는 "섭외 민사관계의 질적, 법원 소재지법 적용" 이라고 명확하게 규정하고 있다. 입법에서 식별의 기초를 확립하는' 법원지법' 은 실천의 혼란을 끝내는 데 도움이 될 수 있다. 그러나 독일의 사법경험에 따르면 세 가지 인정 충돌에서' 국내 실체법의 허점' 과' 국내 국제 사법과 실체법 제도의 차이' 로 인한 충돌은 법원의 현지법 이론이 제대로 처리하지 못하는 것으로 나타났다.
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따라서 실제로 준거법 이론과 법원 지법 이론 사이의 논란은 오랜 역사를 가지고 있으며, 둘 사이에 많은 혼합 이론이 생겨났다. 준거법 이론은 분쟁 해결에 필요한 준거법도 분쟁 사실을 분류하는 근거가 되어야 한다. 울프는 "분류에 관계없이 외국법의 적용 가능성을 연구하는 것은 본래의 면목대로 외국법을 보지 않는 것" 이라고 생각한다.
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이 이론에는 논리적 모순이 있지만 (정성은 준거법을 확정하기 위한 전제인데, 왜 준거법이 질적인 전제인가? ) 하지만 그것의 현실성도 있다.
인식은 끊임없이 변화하고 심화되는 지속적인 사고 과정이므로 실전에서 적용할 수 있는 법칙을 고찰함으로써 질적이고 반복적인 비교의 가능성과 합리성이 있어야 한다. 메론사의 사례가 한 가지 예시인 것 같다. 또 "광둥 () 성 경공업품 수출입그룹 () 과 TMT 무역유한회사 상표소유권 분쟁 항소안" 도 있다.
[6] 대법원은 우리나라 신탁법 부재시 본 사건을 신탁관계로 인정하고 비교법상의 인정 이론에 더 가깝다.
준거법은 판정 근거를 규정하는 예외가 없으며 준거법 이론, 분석법 및 비교법 이론, 사례 인정 이론, 기능 인정 이론, 분할 인정 방법, 절충법 및 정책 분석에 기초한 적절한 기준을 완전히 배제했다.
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섭외 민사재판의 질적 근거로 삼을 가능성은 다소 독단적이거나 국제입법의 흐름에 뒤처질 가능성이 있다.
(b) 분쟁의 결정 단계와 가능한 확대
1. 적용 법률 결정 후 2 차 감정
2 차 식별은 1 차 식별을 기준으로 하며, 1 차 식별은 준거법을 선택한 후에 발생합니다. 1 급 감정은 법원지의 법률에 따라 진행되어야 하고, 2 급 평가는 선택한 적용 법률에 따라 진행되어야 한다. 주류 관점은 2 회 이상 재인식 현상을 부인하지는 않지만, 일반적으로 2 차 재인식을 인정하지 않는다. 나스바움은 "혼란만 증가시킬 뿐" 이라고 비판했다. 외국법에 따르면 외국법의 개념은 법적 선택에서의 인식과는 완전히 다르기 때문이다. 이 단계에서는 정체성 충돌이 없다. "
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그러나' 2 차 감정' 에 대한 전통적인 논쟁은 국제조약에서 감정에 관한 통일조항의 가능성과 그 영향을 고려하지 않았다.
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2009 년' 유엔 전 과정 또는 일부 해상 국제 화물 운송 계약 협약' (로테르담 규칙) 은 처음으로 통일실체법 공약 형식으로' 운송회사의 신분 식별' 과' 화물통제측의 신분 식별' 을 특별규정했으며, 그 규정은 회원국에 의해 보류되어서는 안 된다.
법원이 현지 실체법에 따라 사건을 확정한다고 가정하면 충돌 규칙은 로테르담 규칙을 준거법으로 인도한다. 이때 법원이 속한 국가가' 협약' 회원국이라면 법원은' 협약' 에 따라 2 차 인정을 해야 한다. 회원국으로서의 의무가 없다면 공약의 완전하고 정확한 적용을 위해 공공질서 유지나 국내 강제성 규정이 없다면.
[10], 법리의 정당성은 공약이 적용되는지 여부를 결정하기 위해 협약에 따라 2 차 인정을 요구한다.
이 시점에서 2 차 감정은 해석 문제뿐만 아니라 적용 가능한 법률의 선택도 다루고 있다. 특히' 로테르담 규칙' 에서 운송회사 신분에 관한 규정이 법원지법의 규정과 모순될 경우 국내법에 따른 신분식별과 국제협약에 따른 신분식별이 충돌할 수 있다.
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협약은 비 운송인의 법적 책임을 규정하지 않는다. 당사자가 2 차 식별 후 정의된 운송회사의 요구 사항을 충족하지 못할 경우 협약이 적용되지 않을 수 있으며 법원은 다시 한 번 법적 선택의 문제에 직면하게 됩니다.
2 차 감정도' 준거법 이론' 에 기반한 감정 현실성을 반영했다. 인정 여부와 상관없이 국제조약에 규정된 감정제도의 탐구는 2 차 감정현상이 싹트는 토양이 되었다. 앞으로 중국이' 로테르담 규칙' 에 가입할 것인지의 여부는 제 8 조 준거법이 강제나 공서 양속적인 성격을 가지고 있는지, 또는 아래의 건의에 따라 수정할 것인지를 미리 대비할 필요가 있다.
2. 관할 단계의 감정 결정
비평가들은 "소송 관할과는 직접적인 관계가 없다" 고 판단했다. "관할 결정은 먼저 구체적 사건의 성격이 아니라 인적 요소 (주로 피고가 거주하는 곳) 에 기반을 두고 있기 때문이다" 며 "사건의 정성은 불필요하다" 고 인정하지만 "법원이 특별한 관할권이 있는지 여부를 결정할 때 사건을 정성해야 한다" 고 인정했다.
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사실, 피고가 중국에 거처가 없어 특별 관할을 확정해야 할 때, 일반적으로 성격을 확정할 필요가 없다. 왜냐하면 어떤 재산권 분쟁이든 소송의 대상, 피고가 재산을 압류할 수 있는 장소, 피고대표기관의 거주지가 중국에 있는 한 법원은 관할권을 행사할 수 있기 때문이다. (민사 소송법 제 265 조)
그러나 다른 경우에는 침해 소송이 위약 소송과 겹치거나 특수지역 관할 규정과 우리나라가 참여하는 국제조약의 관할 규정을 적용해야 할 때 정성이 필요하다.
또한 섭외 사건은 종종 중재협정이나 조항을 포함하고 있으며,' 중국 기술수출입공사 대 스위스 공업자원회사 사건' 에 포함돼 있다.
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그리고 "장쑤 물자그룹 경공업방직회사 v. (홍콩) 여일그룹 유한회사, 캐나다 왕자 발전유한회사"
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분쟁을 정의하는 주요 목적은 소송과 중재의 관할권 충돌을 해결하는 것이다.
실증연구에 따르면 섭외 민상사재판에서 관할권 이의가 가장 집중되고 있으며, 특히 합의중재와 부적절한 속지 관할을 이유로 더욱 집중되고 있다. 사실, 만약 우리나라의 민사 판결이 외국의 인정과 집행을 받아야 한다면, 외국 법원은 우선 우리 법원의 관할권이 성격과 일치하는지 심사해야 한다.
(3) 갈등과 편차를 식별하고 해결책을 모색한다.
신화 속 주인공은 진정으로 속박될 때만 진실을 말할 수 있다. 그의 진실한 본성은 정확한 인지의 결과이며 사실과 법칙에 부합한다. 그러나 절차법에 허용된 감정 과정이 최종적으로 확정될 때까지 판사가 정성 분석을 통해 포착한 것은 허상에 불과할 수 있다.
1. 충돌 문제 식별
갈등은 법적 충돌에서 비롯된다고 판단하고, 법적 충돌은 주로 객관적인 문제이며, 완전히 해결할 수 없다. 그러나 사법교착상태를 피하기 위해서는 준거법을 수정할 때 인식의 근거를 확립하는' 예외원칙' 을 확립하고 우리나라' 국제사법시범법' 에서' 법원지법에 따라 제대로 해결할 수 없는 경우 적용 가능한 법률해결을 참고할 수 있다' 고 참고해야 한다. 또는 불가리아 법률, "관련 법률제도나 개념이 법원지법에 존재하지 않고 법원지법에 따라 해석한 후 확정할 수 없는 경우, 인정시 이러한 법률제도나 개념을 규정하는 외국법을 고려해야 한다. 식별 시 조정된 법률 관계의 국제적 요인과 국제 사법의 다양한 특징을 고려해야 한다.
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2. 편차 문제 식별
정체성 편차는 정체성 충돌과 달리 주관적인 문제이며,' 오류' 나' 오류' 를 포함한다. 잘못은 상대적 잘못이다. "법원이나 판사가 소송 단계에 따라 관련 사실의 성격에 대한 인식이 다르기 때문이다" 며, 근본 원인은 단계마다 심사 권한이 다르고, 접촉의 증거가 다르고, 채택된 인정근거가 다르고, 사건 처리인의 인식 수준이 다르기 때문이다. 그러나, 잘못을 인정하는 것이 반드시 법률 적용 오류와 판결 결과 오류를 초래하는 것은 아니다.
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우리 사법실천의 인정 편차 문제는 인정 충돌보다 더 주목할 만하다. 이론적 속박을 돌파하고 충돌 규범의 적용 단계 이외의 정체성 현상을 인정하고 민사소송법으로 대응할 필요가 있다. 그래야만 잘못을 없애고 고칠 수 있다.
정 성적 사전 시동은 입건시로 거슬러 올라간다. 절차상의 문제로 판단의 근거는 법원의 법일 뿐이다. 일단 정성이 정해지면 법원은 가능한 한 일관성을 유지해야 하지만 관할권 단계의 인정은 법률 선택 단계의 인정과 오차가 있다. 이미 접수된 분쟁에 대해, 만약 실수가 관할권의 근거에 영향을 미치지 않는다면, 법원은 계속해서 관할권을 행사할 수 있다. 잘못으로 관할 근거가 바뀌게 되고 당사자가 관할에 이의를 제기하는 경우 법원은 관할을 중단해야 한다.
셋째, 외로움과 동반: 감정 과정의 법관권위주의와 당사자주의.
마니엘로의 해상 유랑과 오디세우스는 한 가지 큰 차이가 있는데, 그가 계속 함께 걷고 있지만, 후자는 왕왕 하나님에 의해 의도적으로 격리되어 있다는 것이다. 아마도 이것이 오디세우스의 귀환이 특히 긴 이유일 것이다. 마니엘로는 해녀의 건의에 따라 동료들을 유인에 참여하도록 초대했다. 그렇다면 판사가 인정된 편차를 피하기 위해 당사자의 역할을 중시해야 합니까?
(a) 경쟁 채권 결정
청구권 경합이란 하나의 생활사실이 여러 법적 요건을 충족해 여러 청구권을 만들어 내는 것을 의미하며, 이러한 청구권은 단 하나의 목적만을 가지고 있다.
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우리나라는 청구권 경합을 인정하는 가장 전형적인 규정은 1999' 계약법' 제 122 조다.
2008 년' 민사사건의규정' (이하' 사건의규정') 은' 경쟁청구권, 인민법원은 당사자가 독립적으로 행사하기로 선택한 청구권과 당사자 간의 법률관계의 성격에 따라 해당 사건의 원인을 확정해야 한다' 고 강조했다. 이로써 대항제 원칙이 확립되었다. 그러나 청구권 경합을 인정하는 것은' 네가 사실을 주면 내가 너에게 법률을 주겠다' 는 원칙에 위배된다는 관점도 있다. 대륙법계 국가로서, 판사는 당사자가 제기한 법적 관점에 얽매여서는 안 된다.
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준거법 제 8 조 중' 섭외 민사관계' 는 일반적으로 소송의 대상이나 고소인을 가리키는 것으로 간주되며, 우리나라의 맥락에서' 소인' 이라고 불릴 수 있다.
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우리나라 충돌 규칙의' 연락 대상' 은 사건 사유가 규정한' 사건 사유' 와 직접적으로 대응하지 않는다. 국제 사법이론에서 판사가 충돌 규칙을 적용하기 위해 직권에 따라 공권력을 행사하는 행위로 인정되었다. 사건은 당사자가 선택한 청구권에 따라 결정되어야 하며, 섭외 민사재판에서 당사자의 선택에 따라 연락 대상을 결정해야 한다는 의미는 아니다. 특히 당사자가 선택이 불분명한 경우에는 더욱 그렇다.
과거의 실천으로 볼 때, 중국 법원은 직권에 근거하여 인정하는 경향이 있는 것 같다. 루홍대 미국연합항공사 국제항공여객운송손해배상분쟁안' 을 예로 들어보겠습니다
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(루홍안) 예를 들어, 원고의 전후 요청은 권리 근거가 분명하지 않지만, 원고가 구제를 요청하는 범위에서 볼 때, 최초의 요청은 위약에 근거하고, 변경 요청은' 정신손해배상' 을 포함했기 때문에 침해에 근거해야 하며, 판사는 직권에 따라 침해로 인정되어야 한다. 유감스럽게도, 당사자에 대한 정성에도 불구하고 판사가 적용하는 충돌 규칙은 비논리적이다. 당시 우리 법률은 침해분쟁이 합의적으로 준거법을 선택할 수 있다고 규정하지 않았기 때문에 침해행위가 발생한 지역인 일본법 (일본도 두 협약의 회원국임) 을 적용해야 했지만 판사는 계약법의 충돌 규칙에 따라 두 협약을 직접 적용했다. 적용 가능한 법률은 결국 정확하지만 충돌 규칙은 틀렸다.
(2) 경쟁 할 권리가 없을 때의 식별.
청구권 경합이 없는 경우 원고가 어떤 고소인을 선택하든 법원은 최종 결정권을 가지고 직권에 따라 성격을 결정하며 성격은 고유해야 한다. 그러나 당사자가 사건의 성격에 대한 합의에 도달했을 때 우리 법원은 존중하는 것 같다. 예를 들어, 대법원이 미륜회사 사건을 계약 분쟁의 표면적인 원인으로 규정한 것은' 쌍방이 이의가 없어 인정해야 한다' 는 것이다.
또한 초창기 대법원이 무단일 출하의 정성에 대해 단일 기준 (침해) 을 채택해 경쟁 가능성을 배제했다는 점도 지적해야 한다. 그러나 미륜회사 사건을 겪은 뒤 법석 [2009] 1 호에서 입장을 바꿨다. 제 3 조는 "정본 선하증권 소지자는 운송회사에게 위약 책임이나 침해 책임을 맡길 것을 요구할 수 있다" 고 규정했다. 이렇게 하면 이전에 공인된 선하증권 단일 성질 이론이 이중 성질 이론으로 바뀌었고, 당사자는 선택권이 있다.
(c) 모순을 조화시키는 예비 가정
경쟁채권의 경우 법원은 당사자의 사건 사유에 대한 선택을 존중하고 당사자가 선택한 사건에 따라 적용 가능한 충돌 규칙을 결정해야 하지만, 법원은 당사자가 선택을 하기 전에 해석권을 행사하여 관련 권리와 선택의 결과를 알릴 수 있습니다. 특히 당사자의 선택이 불분명한 경우에는 더욱 그렇습니다. 실체가 심리하지 않는 한, 법원은 권리 주장의 경합이 없다고 생각한다.
넷째, 집과 복지: 정체성 취향에 영향을 미치는 향수복합체와 그 극복 경로.
신탁이 먼저 이집트로 돌아가 하느님께 희생을 바치라고 말했을 때, 그는 더 이상 안개 바다와 폭풍을 건너고 싶지 않았다. 섭외재판에서도 이런 가택 정서, 즉 법원 법률을 최대한 적용하는 추세가 있다. 공서 양속보존제도, 직접 적용 법률, 인식할 수 없는 역외 법률 외에 부적절한 식별도 역외 법률을 배제하는 도구 중 하나이다. 정성은 법원지법을 근거로 하며, 준거법에는 이에 대한 명확한 규정이 있다. 그러나 법원 지법을 준거법으로 선택하기 위해 정성, 모호성, 선택성, 왜곡성을 의도적으로 무시하는 것은 잘못된 경향이다.
(a) 향수병 복합체의 이유
1. 충돌법의 혼란
충돌 규칙은 안정성, 명확성 및 예측 가능성이 부족합니다. 카르도조는 충돌법이' 법률에서 가장 번거로운 부분' 이라고 생각했고, 판사는 섭외 사건을 판결할 때 "논리가 더욱 무정하여 최종 목적을 간과했다" 고 말했다.
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심판의 제한된 합리성
판사는 역외 법률에 대해 본능적인 공포와 소외를 가지고 있지만, 본토 법률에 대해 자연적인 친절한 경향이 있다.
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섭외사건을 심리하는 법관의 전반적인 업무 소질은 순수 국내 사건을 심리하는 법관보다 높지만, 그들의 법률의식은 불가피하게 구체적인 국내법의 낙인을 찍어서 섭외 사건 심판 방법의 체계적인 훈련을 거치지 않고 실제로 국제 사법을 숙달하고 운용하기 어렵다.
3. 서비스 수요가 전면적으로 증가하다
사법서비스에 대한 수요가 증가함에 따라, 판사는 생각할 충분한 시간을 갖기가 어렵고, 심지어는 직감으로 평가 과정의 결론을 내리기도 하고, 붓을 원하지 않거나 형성하지 못하는 경우가 많다. 사법서비스 수준이 높아지고 사회분화로 인한 도덕적 다양성과 이질성이 높아지면서 심판도 더 많은 논란에 직면하고 있다. 기존 사법과 사회평가체계에서 외국법을 적용하면 심판의 위험이 높아지지만 중국 법률을 모호하게 적용하는 것이 더 안전한 선택이다.
4. 판사의 해석법의 제도적 병목 현상
우리나라 판사의 임무는 적용 법률로 제한되며, 그들은 법률을 해석하거나 제정할 권리가 없다. 판사는 판결을 통해 분쟁을 해결하려는 것이지, 규칙을 세우려는 것이 아니다. 법원은 사건의 경위를 충분히 논증할 동력이 없다. 논쟁하지 않으면 조사 없이 결론을 내릴 수도 있다. 왜 안돼? 일단 태만하거나 노력을 포기하는 것에 익숙해지면, 심판에 대한 판사의 파악은 의심할 만하다.
(b) 향수를 극복하는 길
신탁은 마니엘로가 극락세계에 갈 운명이라고 지적하는데, 그의 고향은 그의 여행의 끝이 아니다. 그래서 이집트로 돌아가 제사를 지내는 것은 은유이며, 그가 양보와 희생을 해야 하고, 남아서 생각해야 한다. 판사는 법원 지법이 탐구의 종점이 아니며 장거리 여행과 적절한 체류는 모두 최종적으로 적용되는 법률을 찾기 위한 것임을 명심해야 한다. 적용 가능한 법이 법원지법이라 해도 고토가 복지가 되어도 표류하고 승화된 고토다.
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