형법 제 20 조 제 3 항은 "폭행, 살인, 강도, 강간, 납치 등 인신안전을 심각하게 위협하는 행위" 라고 규정하고 있다.
무한방위권의 폭력범죄는 방위행위를 취하여 불법 침해 인명피해를 초래한 것은 방위에 속하지 않고 형사책임을 지지 않는다. "우리나라의 새 형법은 무한한 방위권을 확립했지만, 소수의 학자들은 이에 대해 반대 의견을 가지고 있다. 이들은 무한방위권의 역사 발전 궤적을 보면 무한방위권의 기본 특징은 법익균형의 부재와 불필요한 요구이며, 우리나라 신형법의 규정에는 무한방위권의 이런 특징을 갖추지 못하고' 무한방위권의 제법이 타당하지 않다' 고 주장했다. 이 규정에서 입법자들은 무한방위의 정도와 결과에 대해 자유방임 태도를 취했다. 무한방위권은 우리나라에서 이미 입법화되었다고 말해야 한다.
무한방위권은 유래가 오래되어 처음에는 공민 재산권을 침해로부터 보호하기 위해 설립되었다. 고대 로마가 제정한' 12 동 표법' 의 8 표 12 조는 "밤에 도둑질을 하고 그 자리에서 살해된다면, 그를 죽이는 것은 합법적인 것으로 간주된다" 고 규정하고 있다. 중국 고대에도 무한한 방위의 규정이 있었다. Li Zhou qiuguan 왕조는 "도둑과 그의 가족은 무죄를 살해했다" 고 규정했다. 군대, 읍, 도시 등에서 절도나 살인을 한 사람을 죽이는 것은 범죄를 구성하지 않는다는 것이다. "당율소의론" 도 "밤에 이유 없이 다른 사람에게 들어가는 사람은 마흔을 채찍질해야 한다" 고 규정하고 있다. 만약 차주가 즉시 사람을 죽이면, 차주는 무죄이다. 클릭합니다 이 규정들은 당대 이후 중국의 입법에 큰 영향을 미쳤다.
중세 이후 무한방위는 최초의 재산권 보호에서 인신권 보호로 점차 바뀌었다. 프랑스 형법 179 1 제 6 조 규정:
무한방위권' 은 자신이나 다른 사람의 생명을 지키기 위해 살인을 하는 것은 범죄가 아니다. "입법정신으로 볼 때, 이것은 사실상 변호인에게 무한한 방위를 누릴 권리를 부여한다. 19 세기 이후' 사유재산 불가침' 원칙이 확립되면서 재산권의 법적 보호가 다시 한 번 무한방위의 범위에 포함됐다. 페어도하는 180 1 년 출판된 형법이라는 책에서' 무한방위' 라는 사상을 제시했고 리스터도 무한방위권을 주장했다. 이런 무한방위권 이론은 서구 중세, 자본주의 초기에도 큰 영향을 미쳤다. 자신의 재산권을 침해로부터 보호하기 위해 경미한 침해에 대해서도 생명을 박탈하는 가장 엄격한 방어 수단을 취할 수 있다.
20 세기에 개인권리의 법률정신은 법률의 사회화 정신으로 대체되었고, 개인권리의 출발점은 사회이익으로 대체되었다. 사회이익이론의 지도 아래 서방 국가형법학자들은 무한방위에 대한 인식을 바꾸고, 과잉 방위의 개념을 제시하고, 형사입법에 유한방위의 규정을 채택했다. 현대국가의 입법례로 볼 때, 시민에게 완전한 무한방위권을 부여하는 나라는 매우 적고, 시민에게 일정 범위 내의 무한방위권을 부여하는 나라도 매우 적다. 우리나라 형법 1979 는 제한된 방위권 (즉 일반 정당방위) 만 규정하고 있으며, 시민의 정당방위는 필요한 한도를 초과하지 않는 것을 전제로 하고 있으며, 사법인은 필요한 한도인지 여부를 판단하기 어렵다. 특히 비상시 불법침해를 당하고 있는 방위인의 경우 이는 시민들이 정당방위를 적극 활용해 불법행위와 싸우는 데 불리한 것이 분명하다. 그러나 시민들에게 무한한 방위를 완성할 권리를 부여할 수는 없다. 이는 방위권 남용으로 이어지기 쉬우므로 사회질서의 혼란을 초래하고 국가의 사법권력을 약화시킬 수 있기 때문이다. 이 두 가지 점을 고려해 우리 나라 형법은 결국 특정 상황에서의 무한방위권, 즉 상대적 무한방위권을 규정하고 있다.
무한방위권의 의미에 대해 우리는 이 개념을 이렇게 이해할 수 있다.
1. 우리나라 형법에 규정된 무한방위권은 절대적인 무한방위권이 아니라 상대적 무한방위권, 즉' 인신안전을 심각하게 해치는 폭행, 살인, 강도, 강간, 납치 등 폭력범죄' 의 특정 조건 하에서만 발생할 수 있다. 이 특정 조건이 충족되지 않으면, 무한방위권 행사는 허용되지 않는다.
2. 우리나라 형법에 규정된 무한방위권은 일종의 정당방위권이다. 새 형법의 규정에 따르면, 상술한 조건 하의 방위행위는 불법 상해나 사망을 초래한다 해도 방위에 속하지 않고 형사책임을 지지 않기 때문에 이런 방위는 의심할 여지 없이 정당방위여야 한다. 무한방위권 행사는 정당방위의 기본 요구도 충족시켜야 한다.
3. 무한방위권은 정당방위의 특수한 권리이다. 우리는 신형법 제 20 조 1 항에 규정된 정당방위권을 일반 정당방위권이라고 부르는 것에 익숙하다. 일반 정당방위권에 비해 무한방위권의 특징은 두 가지 측면에 있다. 첫째, 무한방위의 기능은 특정 상황에서 원인과 조건에 따라 행사되는 반면, 일반방위의 행사는' 불법침해' 가 존재하는 한 적용될 수 있다. 둘째, 제한 조건이 다르다. 일반 방위권의 형식 요구는' 분명히 필요한 한도를 초과하여 중대한 손해를 초래할 수 없다' 고 요구해서는 안 된다. 그렇지 않으면 방위에 속하면 형사책임을 지고, 무한방위권 행사는 필요한 한도를 필요로 하지 않고, 방어도 지나치지 않다.