조 (서남정법대)

개요: 계약의 자유에 대한 제한으로서, 현대 민법의 중요한 제도이며, 개인의 이익이 사회 공익에 복종하는 구현이며, 현대 사회 문명 건설에 중요한 역할을 했다. 그러나, 이론적으로든 법률실천에서든, 중국은 이 문제에 대한 관심이 매우 적다. 이 글은 먼저 공서 양속과 계약의 자유 사이의 관계를 설명하고, 세계 주요 국가의 공서 양속에 대한 법률 규정과 이론적 진전을 분석한 후, 마지막으로 우리나라 공서 양속법 제도의 개선에 대해 몇 가지 견해를 제시하였다. 필자는 관련 개념과 제도를 이론적으로 분명히 밝히는 것은 우리나라 공서 양속제도를 보완하는 데 중요한 의의가 있을 뿐만 아니라 우리 국민법전 제정에도 참고의의가 있다고 생각한다.

키워드: 계약의 자유, 공식 주문 좋은 관습, 법적 규제

어떤 사람들은 계약이 하느님처럼 죽었다고 말한다. 모두 알다시피 19 세기에 건설된 완전하고 정확한 계약법체계는 20 세기에 맹렬한 충격을 받아 큰 변화를 겪었다. 이러한 변화는 계약법 자체의 내재적인 발전으로 인한 것이 아니라 반부정경쟁법, 환경보호법, 소비자권익보호법, 노동법, 상업관행 등 공공정책이 계약법 객체에 대한 체계적인' 약탈' 으로 인한 것이다. 이러한 특수한 형태의 공공정책의 발전은 원래 계약법 범주에 속했던 많은 내용을 자신의 조정 범위에 포함시켰다. 개인의 자유의 반대로서 공익과 공공질서의 가치 추구는 사회생활에서 점점 더 중요한 역할을 하고 있다. 계약의 자유 원칙은 공서 양속 원칙의 제약을 받아 점차 공서 양속 원칙에 위치하게 되었다. 사실, 공서 양속은 새로운 문제가 아니며, 시민사회와 정치국가가 오늘 갑자기 탄생한 제도로 진화한 것도 아니다. 사실 일찍이' 프랑스 민법전' 과' 독일 민법전' 에는 공서 양속을 위반한 법률행위가 무효라는 규정이 있었다. 다만 19 세기의 계약법은 자유를 생명과 영혼으로 간주하고 계약의 자유와 의미 자치를 대대적으로 제창하여 폐쇄적인 의지주의의 계약법체계를 조성했기 때문이다. 이 체계에서 자유는 무한히 확장되고 계약의 자유는 인류의 자유의 핵심 내용 중 하나로 여겨진다. 현대 자본주의의 출현으로 계약의 자유가 완전한 인도주의적 기초, 자유 상품 경제에 뿌리를 둔 가치 체계를 형성하게 되었다. 바로 이 가치 체계의 완성에 근거하여 계약의 자유가 자본주의 민법의 3 대 기본 원칙 중 하나로 승격되었다. 20 세기에 들어서면서 개인의 이익은 점차 사회 공익에 위치하게 되고, 공공 질서 양속은 개인의 자유를 점점 제한하여 19 세기에 제정된 계약법의 최고 원칙인 계약의 자유를 명실상부하거나 날로 쇠퇴하게 만들었다.

첫째, 계약의 자유의 기초와 사회 경제에 미치는 영향

(a) 계약의 자유에 대한 철학적 근거. 계약의 자유에 대한 철학적 기초는 유럽을 휩쓸었던 휴머니즘 사상이다. 인문주의는 14 세기의 이탈리아에서 기원한 것으로, 자산계급 계몽운동이 천주교 신학 통치에 반대하는 일종의 인생관과 세계관이다. 인문주의는 사람을 근본으로 한다. 그것은 인간의 자유, 평등, 권리를 선전하고, 군주전제와 봉건 등급 제도를 반대하며, 사람을 하나님에 대한 의존에서 해방시켜 독립된 인격과 자유 의지를 가진 사람이 되게 한다. 존 무러는 완전한 개인의 자유와 충분한 개성의 발전은 개인의 행복뿐만 아니라 사회 진보의 주요 요소 중 하나라고 생각한다. 자유감은 인류를 목적이 있는 활동에 종사하게 하여 그들의 능력을 발전시키고 개인의 행복을 증진시키는 것을 목표로 한다. (존 F. 케네디, 자유명언) 1 칸트는 자유를 예리하게 설명했다. "자유는 다른 사람의 강제의지와는 별개이며, 보편적 법칙에 따라 모든 사람의 자유와 공존할 수 있다. 이것은 모든 사람이 그 인간성으로 인해 가지고 있는 독특하고 원시적이며 타고난 권리이다. 더욱이 칸트는 모든 사람의 자유, 평등, 자주의 사회적 이상을 제시했고, 이를 실현하기 위해서는 국가의 역할이 최대한의 제한을 받아야 한다고 생각했다.

개인주의와 개성의 발전은 자유주의와 함께 태어난 쌍둥이 형제이다. 계몽 사상가들은 자기만이 자신의 이익을 가장 염려하고 이해하는 것이기 때문에 개인이 자신의 의지와 행동을 통제할 수 있는 절대적인 자유를 갖는 것은 당연하다고 생각한다. 개인의 행동에서 출발하여 인류의 전체 경제 정치 활동의 출발점이다. 사회는 개인의 집합체로서 개인의 충분한 발전 없이는 존재할 수 없다. 계몽 사상가들은 인격 독립, 자유, 평등, 권리에 대한 사상이 사법자치, 의미 자치, 계약자유 등 이념과 원칙의 철학적 기초를 다졌다. 사람도 신분에서 계약으로의 전환을 마쳤다. 계약 관계의 경우, 쌍방이 자신의 독립의지에 따라 협상 달성의 뜻에 동의하는 한, 국가 공권을 포함한 누구도 개입하거나 침범해서는 안 된다. 주된 이유는' 전통 이론에 따르면 개인은 자신의 이익을 가장 잘 지키는 사람이다' 는 것이다. 계약은 당사자의 자유 의지에 따라 체결되었기 때문에 그 내용의 적절성도 보장될 수 있다. " 셋；삼；3

(b) 계약의 자유에 대한 경제적 토양. 법률의 사법자치원칙은 경제학의 자유경제사상과 밀접한 관련이 있다. 자유자본주의 시대에 상품경제는 이미 자유경쟁에서 충분히 발전하였으며, 시장규칙은 자유경쟁으로 자발적으로 경제생활을 수정하는 것이다. 상품경제의 발전, 시장경제의 수태와 발전, 그리고 그에 따른 자산계급 혁명은 농업시대에서 공업경제시대로의 인류 사회의 첫 번째 사회전환을 실현하였다. 이 시점에서 생산성은 크게 향상되었으며 사회적 재산은 전례가 없습니다. 사유재산을 침범으로부터 보호하기 위해 자산계급은' 사유재산 불가침' 이라는 구호를 내걸고 민법의 소유권 제도를 적절히 보완했다. 이 법적 전제와 기초는 상품 유통의 가속화와 거래 활동의 빈번함을 촉진하여 시장을 경제 생활의 중심지이자 자원 배분의 기초고리이자 주도적인 수단으로 점차 자리잡게 한다. 고전 경제학 마스터 아담? 스미스는 자유경제가 사회경제 발전에 큰 촉진 작용을 충분히 중시하여 국가를 경제생활에서 제외시켰다. 그는 모든 경제인이 자신의 이익을 추구할 때 보이지 않는 손에 이끌려 자신의 본의에 속하지 않는 목적을 추진한다고 생각한다. 그래서 최고의 경제정책은 경제자유주의다. 모든 사람은 평등하게 자유롭게 경쟁할 수 있고, 사회의 번영을 촉진할 뿐만 아니라 개인의 이익도 만족시킬 수 있다. 국가의 임무는 자유 경쟁을 보호하는 것이지 간섭하는 것이 아니다. 아담. 스미스는 먼저 시장에서 시장 주체의 자기 지위와 가치를 인정하고 시장 주체를' 경제인' 으로 가정했다. 경제인으로서, "모든 사람은 그가 지배할 수 있는 자본을 위해 가장 유리한 용도를 찾으려고 끊임없이 노력하고 있다." 모든 사람은 이익 추진 메커니즘에 따라 개인의 이익 극대화를 충분히 촉진시켜 결국 사회적 부와 이익의 극대화를 촉진할 수 있다. "이번에도, 다른 많은 경우와 마찬가지로, 그는 보이지 않는 손가락에 이끌려, 그가 달성하고 싶지 않은 목표를 이루기 위해 최선을 다했다. 일이 본의가 아니기 때문에 사회에 해를 끼치지 않을 것이다. 그가 자신의 이익을 추구하는 것은 왕왕 그가 진정으로 의도한 것보다 더 효과적으로 사회의 이익을 증진시킬 수 있게 하는 것이다. " 따라서 법은 시장 참가자 간의 평등한 지위, 당사자의 자유표현, 자유경쟁의 질서를 보호해야 한다. 계약은 강한 평등, 자유, 세속적인 공리적 색채를 가지고 있어 상품 경제의 거의 모든 특징을 대표한다. 계약의 자유는 시장경제에서 가장 적합한 생존토양을 찾았으며, 시장 참가자들이 자기 추구, 자기 책임정신으로 계약을 맺어 최대의 경제적 이익을 도모하는 좋은 법적 보장을 제공한다.

계약의 자유에 대한 이념은 평등과 사법자치를 궁극적인 배려로 하는 로마법에서 시작되었지만, 그것은 대부분 로마법의 이상적인 경지로 존재한다. 황제와 신하, 주인과 노예, 귀족, 민간인의 계급사회에서는 계약의 자유를 진정으로 실현할 수 없기 때문이다. 계몽 사상가는 비범한 상상력으로 계약자유이론을 정치사회에 도입하고' 군권신수' 이론을 위해 지혜로 가득 찬' 사회계약' 이론을 제시했다. "자연상태에서 모든 사람이 여유롭게 자유와 재산을 누릴 수는 있지만, 이러한 권리에 대한 안전보장을 제공할 수는 없다. 그래서 사람들은 정부가 다스리는 국가를 세우기 위해 계약을 체결하여 국가가 각 당사자에게 보장을 제공할 수 있도록 했다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 자유명언) (윌리엄 셰익스피어, 자유명언)." 어느 정도까지, 자유 경제 시대에, "계약은 이미 단순한 거래 수단이 아니라, 이미 인류의 생활방식이 되어 사람들의 사고방식을 주도하고 있다. 신앙과 문화적 전통으로서, 그것은 이미 현실 생활의 진정한 힘이 되었다. 바로 이런 의미에서 시장은 공권과 반대되는 기능을 가지고 있다. " 계약의 자유는 계약의 영혼과 생명으로서' 마음' 과' 몸' 과 같은 관계를 가지고 있다. 자유가 없다면, 계약은 영혼이 없는' 좀비 걷기' 가 될 것이다. 따라서 계약의 자유를 지키는 것은 현대 민법의 최고 원칙일 뿐만 아니라 현대 자산계급 국가의 헌법 기초이기도 하다.

(3) 계약의 자유에 대한 제한과 공공 질서의 출현. 자산계급 혁명의 성과를 공고히 하기 위해 프랑스 독일 등은 잇달아 민법전을 편찬하고, 의미 자치와 계약자유를 전체 계약법의 핵심으로 삼았다. 사법자치원칙에 따르면 시장경제활동과 기타 민사활동은 동등한 지위에 있는 당사자가 자유협상을 통해 결정해야 한다. 정당한 중대한 이유에 근거하여 국가가 간섭해서는 안 된다. 이는 자본주의 초기에 자유경쟁을 촉진하고 보장하고 자본 축적을 촉진하는 데 중요한 역할을 했다. 하지만 자유경쟁이 독점으로 전환됨에 따라 자본의 유기적 구성이 점차 높아지면서 사회적 부가 소수의 대기업으로 옮겨가고 있다. 대기업은 자금, 기술 및 마케팅 우위를 이용하여 중소기업과 소비자를 통제하고 불평등한 계약을 체결했다. 계약자유의 본질이 점차 상실되고 빈부분화와 대립이 심화되고 있다. 이것은 경쟁 질서를 훼손할 뿐만 아니라 사회 집단의 이익도 손상시킨다. 사법분야의 평등, 개인자치, 계약의 자유는 모두 부실한 것 같다. 자본주의 국가가 추앙하는' 보이지 않는 손' 은 시장 자체의 결함으로 인한 각종 경제 위기에도 점점 무력해지고 있다. 그래서 사람들은 점차 절대개인주의와 자유시장의 열광에서 깨어나고, 개인주의도 자신을 버리고, 개인이 진정으로 사회와 독립할 수 없다는 것을 깨닫고, 경제자유방임도 사회 전체에 최대의 이익과 발전을 가져올 수 없다는 것을 깨닫고 있다. 절대적인 개인의 자유와 개인의 이익에 대한 추구는 타인과 약자 집단의 이익을 해치고 환경과 자원을 파괴할 수 있다. Bodenheimer 는 "합리적인 목소리는 자신의 필요를 다른 사람들의 필요에 적응하고 공공 생활을 의미있게 만들기 위해서는 개인의 행동에 대한 도덕적 제한과 법적 제약이 필요하다는 것을 우리에게 알려준다" 고 말했다. 그러므로 개인은 사회에 복종해야 하고, 자유도 사회질서에 어긋나지 않는 자유여야 한다. 국가는 반드시 경제 생활에 개입하여 사회 통제 범위를 확대해야 한다. 그래서 케인스의 국가 개입 이론은 자본주의 국가의 사회경제 생활에서 주도적인 지위를 차지하기 시작했다. 이에 따라' 공익',' 공공질서' 등 가치 판단이 사법무대에 올라 사법자치의 자기책임 메커니즘을 평가하고 수정하기 시작했다. 계약의 자유는 사회 공익의 고유 방어선에 닿기 때문에 더 많은 제한을 받기 시작했다. 사실, 어떤 자유의 경계도 전 사회의 공익을 해치지 않는 조건으로 하고 있으며, 계약의 자유의 경계도 예외는 아니다. 19 세기 계약의 자유가 신성화된 것은 자본주의 발전 초기에 계약의 자유를 이용하여 공공의 이익을 해치는 문제가 아직 두드러지지 않았기 때문이다. 그러나 계약의 자유는 20 세기에 필연적으로 더 많은 제한을 받게 될 것이다. 왜냐하면 그것은 많은 사회복지의 고유 방어선에 닿았기 때문이다. 국가는 소비자 보호, 노사 관계, 반부정경쟁, 독점, 환경오염, 천연자원 보호, 사회공공재에 대한 개입을 강화했다. 1930 년대 이후, 법률 정책은 공익의 대명사로서 계약법을 포함한 모든 사법분야에 진입하기 시작했습니까? 계약 활동은 국가 정책과 밀접하게 연결되어 사법자치의 절대원칙을 철저히 깨뜨렸다. 사법의 이런 공공성으로 인해 공서 양속은 계약법의 일반 규칙으로 확립되어 성실한 신용원칙과 동등한 법적 효력을 가지고 있다. 이 원칙에 따르면 계약은 공서 양속을 위반하지 않는 한 당사자가 기대하는 법적 결과를 실현할 수 있다. 물론,' 공서 양속' 은 기본적인 법률 원칙으로서 현대 민법의 산물이 아니다. 사실 일찍이 프랑스 민법전 1804 제 6 조에서는 개인이 특별한 약속이 있는 관련 공서 양속을 위반해서는 안 된다고 명시했다. 그러나 절대개인주의와 자유주의를 숭상하는 자유경제시대에 공서 양속은 계약자유원칙의 예외일 뿐, 적용 범위가 좁아 역사 프런트에 가서 중요한 위치를 차지할 수 없었다. 그러나 국가 개입이 강화됨에 따라 자유주의는 비판을 받았고 개인의 자유는 사회 정의와 사회 복지에 복종해야 한다는 법적 사상에 큰 영향을 미쳤다. 공서 양속 원칙이 마침내 재평가되었다. "그것은 이미 현대 민법의 기본 원칙이 되었으며, 국가와 사회의 전반적인 이익과 일반 도덕관을 보호하는 중요한 기능을 가지고 있다." 10 공서 양속은 권리의 행사, 의무의 이행, 자기구제의 경계, 법적 행위의 해석 등 계약의 자유가 아니라 전체 사법분야를 지배하는 기본 원칙이 되었다. 공서 양속 원칙의 범위에 속한다. 1 1

둘째, 공공 질서와 좋은 관습의 개념과 모든 국가에서의 적용

(a) 공공 질서와 좋은 관습의 개념과 주요 내용. 공서 양속은 공서 양속의 통칭이다. 독일의 관련 사례에서, 공서 양속은' 모든 공정하고 정의로운 사상가들의 예의의식' 으로 표현된다. " 12' 공서 양속' 은 공서 양속을 포함한다. 공서 양속은 국가와 사회의 보편적 이익을 가리키는 반면, 선량한 풍속은 좋은 습관이며, 학계는 일반적으로 사회와 국가의 존재와 발전에 필요한 일반 도덕을 가리키며, 특정 사회가 존중하는 최소한의 윤리적 요구라고 생각한다. Shang Shangkuan 은 공공 질서의 좋은 관습이 대부분 같은 범위 내에 있으며 때로는 분명히 다르다고 지적했다. 유일한 하나는 외적인 사회질서에서 나온 것이고, 다른 하나는 내재적인 도덕관념에서 나온 것이다. 둘 다 사회국가의 양성발전을 목표로 이런 발전을 방해하는 모든 법률행위를 무효로 한다. 그러나, 좋은 풍습이 공공질서에 완전히 부합되는 것은 아니다. 어떤 사람은 공서 양속을 위반하고, 어떤 사람은 공서 양속을 위반한다. 현대 시장경제사회에서 그것의 주요 기능은 국가와 사회의 보편적인 이익과 보편적인 도덕관념을 보호하는 것이다. 프랑스 민법전 1804 는 처음으로 공서 양속을 규정했다. 이 법 제 6 조는 "개인은 특별협의를 통해 공공질서와 좋은 습관에 관한 법률을 위반해서는 안 된다" 고 규정하고 있다. 이후 독일, 일본 등 국가와 우리나라 대만성의 민법전은 모두 공공 질서 양속을 명확히 규정했다. 중국' 민법통칙' 제 7 조는 민사활동이 사회공덕을 존중해야지, 안 된다고 규정하고 있다. 사회경제질서를 어지럽히다. 이곳의 사회도덕과 사회경제질서도 공서 양속적인 의미를 가지고 있다.

대부분의 국가의 실천에 따르면, 공서 양속적인 척도는' 사회적 적합성' 원칙이나' 사회적 합법성' 원칙으로 요약할 수 있으며, 두 가지 모두 실천에서 차이가 없다. 그러나, 공서 양속은 가치취향과 조정 방식에서는 여전히 차이가 있다. 첫째, 둘 사이의 입법 기반은 다르다. 일반적으로' 공서 양속' 은 국가의 사회질서에 중점을 두고,' 양속' 은 사회도덕에 중점을 두고 있다고 생각한다. 둘째, 두 가지의 규범 내용이 다르다. "공서 양속" 은 보통 강제적인 규범이나 강제적인 법질서에 해당하며, "선량한 풍속" 의 주요 기능은 사회 도덕규범을 지키는 것이다. 셋째, 그 범위는 다릅니다. 과거에 우리는' 선량한 풍속' 에 더 많은 관심을 기울였으며, 선량한 풍속이 추구하는' 사회적 적절성' 이나' 사회적 정당성' 을 공적인 풍속의 주요 내용으로 삼았다. 그러나 현대국가는' 공공질서' 의 법률조정에 더 많은 관심을 기울이고 있다. 공공질서가 사회의 이익을 더 직접적으로 보호하고 발휘하는 역할도 더욱 두드러지기 때문이다.

공서 양속은 다른 기준에 따라 분류할 수 있으며, 그 표현에 따라 법형과 심판형으로 나눌 수 있다. 목적에 따라 기본권 보장형과 정책 실현형으로 나눌 수 있다. (1) 조절형과 판단형. 공공질서' 의 법적 유형은 의심할 여지가 없지만, 문제는' 공공질서' 가 심판 유형이 있는지 여부다. 어떤 관점은' 공공질서' 를 강제성 규범과 동일시하고 편파적이다. 공공질서는 주로 직접적인 법조문에 존재하지만 심판성 공공질서의 존재를 배제하지는 않는다. 마찬가지로' 좋은 풍속' 에도 두 가지 형태가 있다. 예를 들어, 매춘, 도박 등에도 불구하고. 모두' 선량한 풍속' 과 관련이 있다. 이런 행위에 대해 처벌 내용이 있는 법률과 규정이 있기 때문에 법적 유형이라고 할 수 있다. (2) 기본권 보장 및 정책 실현. 공공질서' 는 주로 기본권 보호에 속하지만 정책이 실현하는 공공질서도 있다. "선량한 풍속" 기본권 보호에 대한 논란은 두 가지 이유가 있다. 첫째, 사회의' 선량한 풍속' 을 정당한 도덕규범으로 이해한다면 기본권 보호와 관련된 도덕규범의 존재 때문이라고 할 수 있다. 예를 들어, 이러한' 죽이지 않는다',' 훔치지 않는다' 등의 근본적인 도덕규범이 타인의 생명과 재산권을 보호하는 등 기본권을 능가하는 위치라고 할 수 있다. 둘째, 중요한 점은 모든 정당한 도덕규범이 사회의' 좋은 풍속' 이 될 수 있는 것은 아니라는 것이다. 일본 학자들에 따르면 이러한 도덕규범이' 선량한 풍속' 이 되었는지는 일본 민법 제 90 조의 입법 목적에 의해서만 결정될 수 있다고 한다. -응? 따라서' 민법' 제 90 조의 규정 자체가 어떤 공공정책을 실현하기 위해서라면' 좋은 습관' 으로 여겨져야 하는 것은 정책 목적 달성에 작용해야 한다. 그중에서도 매춘과 도박 금지가 대표적인 사례다. 공서 양속 원칙은 현대민법의 중요한 법률 원칙으로서 국가 전체의 이익, 사회도덕질서 보장, 각종 이익 충돌 조정, 사회정의 유지, 약자 보호 등에 매우 중요한 역할을 한다. 사회의 실질적 공평평등에 대한 가치 추구와 가치 선택인가? 개인의 자유에 대한 사회의 제도화, 이성화의 제한과 구속이자 사회 공익에 대한 강력한 수호이다. 전통적인 견해에 따르면 민법의 제도적 틀 하에서는 사유권만 관련되어 있고, 사유주체보다 높은 주체도 없고, 많은 이익을 공익으로 모으는 제도와 절차도 없기 때문이다. 공서 양속 원칙은 마침 이 결함을 보완했다. 공서 양속을 무효로 위반하는 민사행위를 통해 계약의 자유와 개인자치를 사회의 보편적 이익과 일반 도덕관념의 틀 안에서 제한한다.

(2) 각국의 법률에서 공서 양속을 적용하다. 독일, 일본, 프랑스, 영국의 법률 규정은 19 세기에 나타난 공식 양속제도 중 가장 대표적이다. 다음은 별도로 설명합니다.

1. 독일법의 공식 질서 양속제도. 독일의 공서 양속제도는 주로 민법전에 규정되어 있다. 독일 민법 제 138 조에 따르면, "(1) 선량한 풍속을 위반하는 법률행위는 무효이다. (2) 특히 다른 사람의 강박, 미숙, 판단력 부족, 뚜렷한 의지가 약하여 자신이나 제 3 자를 위한 합의를 하거나 재산적 이익을 제공하고, 이런 재산적 이익은 지불이 현저히 불균형한 경우 법률행위는 무효다. "다른 나라의 규정에 비해 독일법의 이 규정에는 다음과 같은 특징이 있다. 첫째, 독일 민법전에서는 선량한 풍속의 개념만 있고 공공질서의 개념은 없다. 둘째, 폭리에 관한 규정을 명확히 한다. 그렇다면 독일 법률에 공공질서 개념이 없는 이유는 무엇일까? 사실 이 개념은' 독일 민법전' 초안에서 처음 존재했고, 그 제 106 조는 공서 양속을 규정하고 있다. 그러나 토론 과정에서 공공질서의 개념은 학자들의 엄중한 비판을 받았다. 그 이유는 초안 이전에 독일 일반법에는 공공질서라는 개념이 없었고, 초안의 이 개념은 프랑스 민법전에서 차용되었기 때문이다. 하지만 독일 학자들은 프랑스 법의 공공질서 개념이 불확실하다고 생각하는데, 이는 독일법이 주창한 법률 개념의 엄밀성과 정확성과 맞지 않기 때문에 독일 민법전이 통과될 때 이 개념을 채택하지 않았다. 선량한 풍속의 개념은 로마법에서 유래한 것으로, 독일의 일반법 학자들은 이에 대해 깊은 이해를 가지고 있다. 독일 민법전' 이 제정된 이래, 최초의 어감은 도덕이 핵심이며, 상업자유와 인권원칙을 포함해 도덕적 문제로 다루어질 수 있다는 것을 보여준다. 이것은 매우 포용적인 개념이다. 13 독일의 경우 선량한 풍속을 어기는 것은 일반적으로' 공정하고 정의로운 사상가의 도덕감' 을 바탕으로 심판관이 재량한다. 독일법을 예로 들면, 선량한 풍속을 위반하는 행위는 주로 다음과 같다. 독일 민법에서 공서 양속을 위반하는 행위는 주로 (1) 과도한 담보를 설정하는 행위이며, 채권자가 채무자에게 자신의 빚을 충족시키는 데 필요한 재산보다 더 많은 재산을 보유해 달라고 요구하는 것을 가리킨다. (b) 다른 채권자를 위협하는 행위. (3) 채무자를 구속하는 행위는 비교적 전형적이다. 예를 들면 채무자를 구속하는 행위의 자유, 채무자의 정당한 경영활동을 과도하게 제한하는 등. (4) 직업 윤리 위반. 독일 사법판례에 따르면 변호사가 일정한 비율의 승소 수익을 받는 것은 직업윤리에 위배되는 것으로 알려졌다. 그 이유는 변호사가 소송 결과에 자신의 경제적 이익을 가지고 있다면 사법기관으로서의 지위가 위태로워질 수 있기 때문이다. 14(5) 법적 행위를 통해 성의무를 확립하는 행위. 유상 성교를 내용으로 하는 계약, 즉 매춘, 전시 성행위를 업업으로 하는 계약. (6) 위약의 유인. 행위자가 의도적으로 채무자를 유혹하여 법적 의무를 이행하지 못하게 하는 것이다. (7) 폭리를 취하다. 주로 신용 폭리를 포함한다. 즉, 쌍방이 특히 높은 금리를 소비자 대출이나 기타 신용대출에 사용하도록 합의한 것이다. 폭리를 팔다 임대료 폭리. 15(8) 도피 계약, 환경위법계약, 타인 위약 유도, 부부 간 부가조건 부양계약, 장애인 유언, 대출자녀 계약, 무효 보증행위 등 선량한 풍속을 위반한 기타 행위.

다른 나라와 달리, 독일 민법에는 폭리를 겨냥한 조항이 있다. 이 규정이 만들어진 것은 당시 독일의 경제 상황과 주로 관련이 있다. 65438+ 독일은 60 년대 경제자유주의를 바탕으로 이자를 제한하는 입법을 폐지하고 금리 자유화 정책을 시행해 고금리의 통화소비와 대출 약속을 했다. 신용폭리는 이미 심각한 사회문제가 되어 광범위한 사회적 불만을 불러일으켰다. 독일 형법이 폭리를 금지하는 관련 규정에 따라 사법상의 이익 피해를 입은 사람들에게 구제를 제공해야 한다. 바로 이런 맥락에서 폭리를 선량한 풍속의 내용으로 민법전에 쓰는 것을 금지한다. 최근 몇 년 동안 선량한 풍속 개념의 확대로 이 원칙에 포함된 규범도 다양해졌다. 현대의 선량한 풍속관은 두 가지 단계로 구성되어 있다: (1) 도덕윤리에 관한 법률 규범; (2) 도덕적 색채가 옅은 법적 규범. 현행 법질서의 원칙과 가치다. 여기서 많은 학자들은 이것이 실제로 공공질서 개념의 중생이라고 생각한다. 그들은 선량한 풍속 자체의 범위는 성도덕과 가정도덕 분야로 제한되어야 하며, 공공질서는 프랑스법 (order public) 의 의미에 따라 기존 법질서의 원칙과 제도의 표현으로 이해될 수 있다고 생각한다. 특히 헌법질서를 중심으로 한 것을 고려한다. 이에 따라 많은 학자들은 138 조에 공서 양속적인 내용을 추가해 공서 양속들이 각각 다른 기능을 맡을 것을 호소하고 있다.

2. 프랑스 법의 공식 질서 좋은 풍속 제도. 독일법과는 달리 프랑스법은 공서 양속을 병행하도록 규정하고 있다. 프랑스 민법전 제 6 조는 개인의 약정이' 공서 양속법' 제 1 133 조의 규정을 위반해서는 안 된다고 규정하고 있다. 그 이유는 법이 공서 양속을 금지하거나 위반하는 것은 위법이기 때문이다. 규정 1 13 1 은 불법 원인에 따른 부채가 무효라고 규정하고 있습니다. 프랑스 공식 공식 공식 공식 이론의 가장 큰 특징은 공공 질서를 중심으로 전체 공식 공식 공식 공식 시스템을 설계하는 것입니다. 즉, "공공 질서" 의 개념을 강화하고 확장하여 자신의 완전한 "공공 질서 이론" 시스템을 형성하는 것입니다. -응? 프랑스 학자들은 공공질서가 고전 정치 질서와 현대 경제 질서의 두 가지 존재 형식으로 나눌 수 있다고 생각한다. 정치공공질서는 개인사회의 우월성 입장에 서서, 무제한의 계약자유를 방어하고 주요 사회조직, 국가, 가족의 이익에 대한 침범을 방어하는 공공질서다. 이런 공공질서는 (1) 국익에 관한 공공질서로 나눌 수 있다. (2) 가족 이익의 공공 질서; (3) 도덕적 공공 질서. 그 중에서도 도덕적인 공식 관행은 결혼 금지, 재혼 금지와 같은 인격존엄을 위반하는 계약이다. 매춘 장소 개설을 목적으로 한 도박 계약, 주택 매매 또는 임대 계약 등 불법적인 이익을 도모하는 합의 불법 동거협정, 동거남녀 간의 증여협정 등 성도덕을 위반한다. 도덕에 관한 세 번째 공서 양속은 실제로 선량한 풍속의 내용을 규정하고 있다. 16 에서 볼 수 있듯이 프랑스법 중의 공식 양속이론은 실제로 선량한 풍속의 개념을 도덕과 관련된 공식 양속적인 내용으로 삼는다. 경제공공질서는 계약 당사자의 계약관계를 조정하고 경제의 자유를 적절히 제한하는 공공질서다. 그 표현은 국가가 개인 간의 계약 관계에 개입하는 것이다. 국가 개입의 목적에 따라 경제공공질서는' 공공지도질서' 와' 공공예방질서' 로 나눌 수 있다. 공공질서를 인도하는 것은 통제된 경제와 연계되는 개념으로, 특정 국가 경제정책을 집행하고 조건부로 개인계약을 국가 거시경제정책에 포함시키는 것을 목표로 한다. 가격 감독의 전형적인 공공질서. 보호성 공공질서는 노동자 임차인 소비자 고리대금업자를 보호하는 공공질서이다. 예를 들어 고리대금, 상업신용, 소비자의 알 권리에 대한 감독. 17 지도적인 공공질서는 전 사회의 이익을 추구하고, 보호적인 공공질서는 일부 개인 (약자) 의 이익을 추구하고 있기 때문이다. 이에 따라 프랑스 이론에서는 정치공공질서와 경제공공질서에서 지도공공질서 위반은 절대 무효로 간주되고 보호공공질서 위반은 상대적으로 무효로 간주된다. 이것은 약자에 대한 완전한 보호에 더 유리하다. 18

3. 일본의 공서 양속법. 일본은 민법전을 제정할 때도' 선량한 풍속' 의 개념을 보존할지 여부에 대해 격렬한 논쟁을 벌여 결국 공식 양속적인 개념을 사용하기로 결정했다. 일본 민법전 제 90 조는 공서 양속을 위반한 법률 행위가 무효라고 규정하고 있다. 일본 공서 양속이론의 가장 두드러진 공헌은 우리 부인인 용선생을 대표하는 학자들이 공서 양속을 위반한 행위에 대해 과학적으로 분류하고, 공서 양속을 정확하게 구분하고, 공서 양속적 개념을 각각 정의해 법관 심판 관련 사건에 대한 참고를 제공한다는 것이다. 이는 구현 방법의 적합성, 안정성 및 예측 가능성에 큰 의미가 있습니다. 공서 양속을 나누는 모든 기준 중 가장 대표적인 것은 이른바' 내 아내형' 인 내 아내 용선생이 확립한 기준이다. 제 아내는 공공 질서의 좋은 관습에 대한 정의를 허용합니다. 공공 순서는 국가와 사회의 보편적 이익을 의미하며, 좋은 관습은 사회의 보편적 도덕 개념을 의미합니다. 이 두 개념은' 사교적 품위' 로 분류할 수 있다. 공서 양속을 위반한 유형에 대해 제 아내는 (1) 인륜을 위반했다고 영결했습니다. (2) 정의의 개념에 위배되는 행위; (3) 사람의 위험을 타고 부당한 이익을 도모한다. (4) 개인의 자유에 대한 극단적 인 제한; (5) 영업자유를 제한한다: (6) 생존의 기초인 재산을 처분한다. (7) 중대한 행운의 촬영 행위. 19 또한 양허법에서는 공서 양속과 공중위생에 해로운 발명도 양허를 부여하지 않는 이유로 간주된다.

내 아내형' 은 이미 학술계와 사법실무계에 의해 고전으로 일반화되어 적용되었지만 시대, 사회정세, 입법내용이 바뀌면서' 인륜',' 사법' 등의 개념의 의미와 내용도 바뀌고 있다. 법학계는 공서 양속적인 유형을 재검토하고' 나의 아내 유형' 을 현대적으로 수정했다. 이 가운데 미창 교수의 새로운 이분법이 더욱 눈길을 끌고 있다. 그는 공서 양속을 현대의 공서 양속, 준현대의 공서 양속, 고전의 공서 양속으로 나누어 그들의 대표 사례를 병행하였다. 인정관계의 종류가 점차 줄어들고 경제거래, 노동관계, 행정관계, 사기성 상법의 종류가 점차 늘어나고 있으며, 공서 양속을 판단하는 기준도' 인정' 에서 거래정의 추구와 당사자의 이익 조정으로 바뀌었다. 이 가운데 폭리, 경쟁거래 방해, 부적절한 계약지불, 소비자 보호 관련 사건을 공서 양속 분야에 도입해 특히 눈길을 끌고 있다. 2 1

4. 영국법의 공서 양속제도. 공서 양속은 대륙법계 국가 특유의 개념과 제도일 뿐만 아니라 영미법계 국가에서도 널리 사용되고 있다. 영국에서 공서 양속과 동등한 개념은 공공정책으로, 계약법에 처음 등장했으며, 그 주된 목적은 계약의 위법성을 논의하는 것이다. 18 세기 후반에 공서 양속 (또는 동등한 개념) 을 이유로 계약 구제를 부정하는 사례가 많이 발생했다. 기본 표현은' 불법 합의',' 일반 법률 원칙 위반',' 선량한 풍속 위반' 등이다. 이 계약들은 법적 효력이 없다. 이러한 사례들은 계약의 자유 원칙이 유지되어야 하지만 계약 내용이 사회적 이익에 해로울 경우 계약은 사회의 인정을 받을 수 없다는 것을 보여준다. 이런 관념은 영국 공서 양속 관념의 초석을 이루었다. 그리고 영국 계약법에서 공서 양속에 관한 많은 경우, 로마법의' 보니 도덕' 이론을 인용한 경우도 있는데, 이는 영국법이 로마법의 영향을 받는 명백한 예시이기도 하다. 19 세기 이후 영국 계약법이 체계화되면서 공식 양속 개념의 기본 윤곽이 점점 더 선명해지고 있다. F? 폴록은 계약 위법성을 확정한 이유를 세 가지로 나누었다. (1) 실재법 위반; (2) 도덕과 선량한 풍속 (도덕과