——我眼中的中國法的困境與出路。

"不可調和的和解，矛盾的結合，對立的合成——這些都是法律問題."

-卡多佐

"法律的生命不在於邏輯，而在於經驗."

福爾摩斯

本文從當前中國法學的困境——非法律因素的介入導致法律結果的不確定性，使人們普遍對法律失去信仰甚至信心——出發，強調法律推理(主要是實踐推理)在法律適用中的價值，以期使法律更加明確，恢復普通公眾對法律的信心，最終達到追求實體正義的目的。至於如何讓法律更清晰，更有預見性，我選擇的方式是建立在類比推理基礎上的遵循先例原則。

關鍵詞:法律困境？法律推理演繹推理？實踐理性？類比推理？遵循先例？判例法制度？

1.我把中國法律目前的困境稱為什麽？

在我看來，中國法學最大的困境在於其權威性遠未達到應有的高度。這種表現是多方面的。“法律必須被信仰，否則將名存實亡”[1]，“只有尊重法律的人才能成為保護者”，但中國目前的法律人顯然對法律不夠尊重[2]。有學者指出，中國法律困境的關鍵在於中國身份的主體性缺失。中國的法律人失去了自我，變成了留聲機或者麥克風，看似思考壹切，卻只是“思考思想本身的基礎，而這個基礎是不存在的，或者物質的”，以至於“我們沒有中國自己的未來，只有西方的過去和今天”[3]。這在我看來，也是其對中國自身法律缺乏信心的表現。法律人尚且如此，何況普通大眾。

中國人不習慣法律思維，而中國人是最務實的。中國人習慣於相信權威[4]，所以“有難尋政”是中國人幾千年來持續的思維方式，也是大多數中國人期望青天法師出來為自己做主的期望。這個傳統的中國農村[5]留下了深深的烙印，已經成為我們民族性格的壹部分，很難再容易了。所謂法治，首先要活在廣大民眾心中，成為他們生活的常態，才可能實現[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。

而造成這種情況的主要原因是什麽？我覺得是法律的不可預測性。眾所周知，法律不是我們解決問題的最終途徑，甚至不是主要途徑(更不是唯壹途徑)。“大案講政治，中案講影響，小案講法律”幾乎是壹個眾所周知的潛規則，深藏在每壹個法律人(至少是司法人員)的腦海裏。不管遇到什麽情況，這個原理總是起到壹個過濾器的作用。所以毫不誇張的說，法律最多只是第三種選擇。這是所有法律人的悲哀。

因此，當法律(尤其是在司法和執法中)過多地摻雜了意識形態、政治、人們的意誌、道德等因素時，法律就無法給人以信心。正是這種不確定性導致了普通大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然沒有告訴，似乎他沒有資格(甚至違心地)告訴普通人“法律是壹定的”[8]。當然，即使有，也不難想象有多少人願意天真地相信。

二。法律推理

中國的法律不是純粹的法律，中國的法律問題也不是純粹的法律問題。“正義、國法、人情”，國法夾在兩者之間，上不去，下不去，動不了[9]。即使在有限的運用法律解決實際問題的情況下，法律人所體現的職業素養依然讓人難以恭維[10]。

弗裏德曼用信息論的觀點分析了法律制度的壹般過程，並將這壹過程分為原料輸入、加工、判斷輸出和信息反饋階段[11]。我這裏重點說的是第二階段，即認定事實和適用法律的過程，即法律信息的處理和思維。最重要的是法律分析。

根據波斯納的觀點，法律分析是對法律概念之間關系的討論。博登海默簡單地認為法律分析就是分析推理，也就是法律推理。這兩種說法都不可避免地過於抽象。那麽什麽是法律推理呢？德沃金說:“法律推理是建設性解釋的應用。我們的法律存在於我們整個法律實踐的最佳展示中，存在於對這些法律實踐的最佳描述中。”[12]

因此，法律推理是壹個極其龐大和復雜的概念，它甚至可以包括法律解釋。是邏輯思維方法在法律領域的應用，即法律命題的壹般邏輯推演[13]。可以說，它貫穿了法律適用的始終，甚至壹直是關鍵。

根據法律推理在不同困難情況下的不同邏輯形式和推理規則，法律推理可分為形式推理和實質推理[14]。

3.法律問題有正確答案嗎？

但在法律推理(分析推理)之前，我們首先要考慮的前提是:壹個法律問題是否有正確答案？因為這個問題其實就是法律推理是否必要和有效的法律基礎。

德沃金認為，法律問題客觀上必然只有壹個正確答案。“多年來，我壹直在駁斥實證主義者的說法，即有爭議的法律問題不可能有正確的答案，而只能有不同的答案；我壹直堅持，在大多數情況下，正確的答案是可以通過推理和想象得到的。”[15]但顯然波斯納並不能完全認同這個觀點。他將德沃金稱為“道德現實主義者”，主張衡量法律推理結論正確與否的合理標準只有壹個，客觀性意味著“我認為其他具有常規智力和良知的人可能合理地將其視為正確的事情”[16]。有評論認為，他“反對正確和真理，陷入了壹種真理神秘主義”[17]，這將導致法律的不明確性，從而變得不可預測[18]。這真是不可思議。我認為法律問題永遠不可能像數學或者物理邏輯那樣用公式窮盡所有可能性，最後得到真相。由於人類的參與，法律問題不可避免地會不自覺地與許多個人和群體的價值判斷混在壹起，這就很難說法律問題能有壹個客觀的答案[19]。只有通過多種綜合的實踐理性方法，才能找到我們這個時代大多數人都認同的最合理的答案。

但這並不意味著法律是不可預測的。我將在後面討論，建立壹個合理的先例制度是壹個非常有效的解決辦法。

四。邏輯推理(司法三段論)的功能和缺陷

我相信對於大多數(法律)人來說，法律推理就是司法三段論。特別是在分析法學家看來，“所謂法治，就是結論必須是大前提和小前提邏輯的必然結果”，但這種把法律適用當作自動售貨機的簡單思維[20]即使在亞裏士多德的必然推理和辯證推理[21]的意義上也是壹種倒退。但是，在壹個簡單的情況下，其實演繹邏輯的簡單推論就足夠了。

演繹推理的本質/關鍵是案例是否是規則的例子。或者以這個也許是最著名的三段論為例:“所有的人都會死；蘇格拉底是壹個人；所以蘇格拉底會死。“論證的有效性只在這裏:蘇格拉底必死的結論包含在第壹個前提——“人”的定義中。其實前提是有壹個標著“人”的盒子，盒子裏有壹些東西，每壹樣都是“將死”的。小前提告訴我們，盒子裏的東西都是名牌，其中壹個名牌上寫著“蘇格拉底”。當我們把蘇格拉底從盒子裏拿出來時，我們知道他會死，因為盒子裏的壹切都會死。波斯納指出，這個三段論具有令人信服的有效性，因為它使用了壹個隱喻，壹個盒子隱喻[22]。

演繹推理有兩個前提[23]: 1，法律體系的公理化:理性的窮盡和自足的體系。壹、法律體系完備；b、系統和諧，不允許同時肯定和否定壹個命題；c、消除所有符號表達規則及其適用領域的歧義。2.法律命題的形式化。

演繹推理(司法三段論，或者如波斯納所說，它還包括所謂的默認三段論)在維護法律的確定性和法治原則方面仍然發揮著至關重要的作用。只是壹旦遇到疑難案件或者涉及倫理道德的案件(也就是在不能明確知道“盒子”是什麽，裏面裝的是什麽的情況下)，僅僅靠演繹推理是做不到的。此外，演繹推理本身有壹個致命的缺陷[24]:三段論的合法性與其真實可靠性不壹定壹致。其真實性不僅取決於具體三段論是否合法，還取決於前提是否為真。即當大小前提為假時，結論是否正確是或然的，不確定的。然後用另壹個關於蘇格拉底的恰當而著名的例子來說明:“所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；所以，蘇格拉底很聰明。“在這裏，雖然結論是正確的，但它是真實的卻是非法的，因為大小的前提是錯誤的。這必然會給司法實踐中的人們帶來難以形容的麻煩。

動詞 （verb的縮寫）實用理由BLACKPINK出道。

那麽，如何克服演繹推理對疑難案例的無能為力呢？波斯納的方法是主張用“實踐理性”的推理方法來補充邏輯推理[25]。實踐理性“這個術語缺乏壹個標準意義”，至少有三種不同的用法[26]。但是“壹般來說，實踐理性方法是與邏輯推理的純理性方法相對應的行動導向方法。實踐理性是人們用來做出實際或道德選擇的方法。它包括對某種行為的正當化和相對於某種目的的最佳手段的確定，其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性，就是法官和律師在具體案件的法庭審判實踐中，在匆忙的法庭辯論中積累的經驗和智慧。”[27]

實用推理應包括幾種實用的理性方法，其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理是典型的。其實中國並不缺乏類比推理的傳統。所謂“春秋判斷題”，從某種意義上說，是類比推理最簡單、最樸素的方法[28]。只是隨著近代中國民法制度的發展，類比推理才衰落。

而“在大多數現代律師看來，法律推理的中心是類比推理”[29]。

6.「善推」——什麽是類比推理？

“類推推斷是指壹項法律規則延伸到壹種事實情況，這種情況沒有被該規則的文字所涵蓋，但被認為屬於構成該規則基礎的政策原則的範圍。”[30]因此，類比推理實際上是基於兩個物體在某些屬性上的相似性，來推斷兩個物體在其他屬性上可能相似的壹種推理形式。它的基本邏輯形式是:

a事物有a，b，c，d，？b事物有屬性a，b，c；因此，事物B具有屬性d[31]。

就法律適用而言，“法律適用中類比推理的公式壹般是:規則A適用於案例B，而案例C與案例B在本質上是相似的，因此規則A也可以適用於案例C”[32]所以類比實際上是“用與前壹個案例相同的方式來判斷後壹個案例。”[33]

這其實是遵循先例的先例制度的基本原則。

七。遵循先例原則

當今英美法系的主流觀點認為，明示或暗示提出某種法律主張的法院判決，尤其是終審法院的判決，構成了法律的壹般淵源和形式淵源。但是，“羅馬法國家的主導理論認為，司法判例不應被視為法律的形式淵源。”但我認為，隨著兩大法系的不斷交流和融合，大陸法系國家不能僅僅因為查士丁尼的“案件應當根據法律而不是根據先例判決”的命令就對判例制度產生偏見[34]。而大陸法系國家顯然也註意到了這個問題，事情正在發生變化[35]。在大陸法系國家，“對法律主張作出相同表述的壹系列案件，其效力幾乎與英美法院的判例或壹系列英美法院判例的權威性相同。”值得註意的是案例匯編。例如，德國最高法院認為，如果律師忽視了法院在其官方案例匯編中公布的案例，他應該對後果負責。“在我國，自1992以來，最高人民法院每年還委托中國應用法學研究所編輯《人民法院案例選編》，也有學者公開呼籲盡快建立‘中國自己的判例制度’。

我以誠實信用原則為例來研究遵循先例原則的現實意義。在我國，《民法通則》第四條只是簡單提到了這個名稱，相關法學教材對此也是含糊其辭[36]。我覺得這就是判例制度缺失帶來的隱憂，因為這個道德條款很難用文字表達清楚。在英美法系國家，誠實信用原則是以具體案例為基礎的。後來的法官或律師利用亞裏士多德所謂的從壹部分到另壹部分的推理，很容易得出他所處理的案件中是否存在違反誠實信用原則的結論——盡管這並不意味著他們可以指望先例像手套壹樣輕易地套在新的案件上。

八個。建立和完善中國自己的判例制度。

因此，在我國建立判例制度勢在必行。相對滯後的成文法和壹些抽象的原則難以解釋，使得能夠有效彌補這些缺陷的判例制度的建立成為迫切需要。如前所述，中國的司法傳統並不排斥判例制度[37]，這使得判例制度在中國的建立成為可能[38]。甚至有學者指出，我國最高人民法院公布的案例選編，有判例之名，無判例之實，判例制度的線索在我國早已出現。這可能是合理的，但需要註意的是，案例和判例還是有質的區別的。

目前判例制度的建立至少有以下明確的好處:1。補充成文法的漏洞和不足；2.彌補法律解釋的抽象性和不足；3.積累經驗，推動立法；4.有利於法院的司法判決。

那麽，應該如何建立判例制度呢？這超出了我的範圍。但“小子，廢話少說”無非是壹個誰來/怎麽選、怎麽編、怎麽出版、怎麽改先例的問題，這些都需要制度乃至立法的決心和保障。

壹旦確立了有效的判例制度，在我看來，法官的司法判決就可以得到最大限度的規範和約束，減少其隨意性。也能更大程度地提高律師的職業素質，最終促進整個法律人職業的良性發展。這無疑是恢復人們對法律信任的關鍵壹步。這壹步遲早要走出來。如果我們不去，誰會去？如果我們現在不去，什麽時候去？[39]

結論:敢問路在何方？路在妳腳下！

辯證唯物主義認為，“在絕對真理的長河中，人們對各個發展階段具體過程的認識只有相對真理”。[40]如果我們必須找到真相，找到壹個完美的行動方式，我們無疑只是在等待死亡。

我願成為布萊克筆下的掃煙囪工人，我願成為葉芝為自己選擇的墓誌銘:

“為了生死，

冷冷的壹瞥，

馬向前！"

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飄在空中2011-12-12

壹、傳統法律資源的定義[1]

(壹)關於“傳統”

什麽是傳統？傳統是在歷史長河的滾滾風浪中形成的。壹個古老民族的歷史傳統，總是給人壹種遙遠的印象，顯得異常豐富，難以捉摸。據許先生對的考證，“傳統”壹詞最早出現在中國的典籍《後漢書》中。[2]但它僅指統治者的繼承，與今天所說的“傳統”相去甚遠。中國過去有“正統”壹詞，但不代表傳統。傳統壹詞翻譯自英文“tradition”，來源於拉丁文“tradition”。其次，詞根“傳統”是“引渡”的意思，是指某物從壹個人傳給另壹個人。E. Hills認為傳統意味著許多事情。就其最明顯和最基本的意義而言，它意味著代代相傳的東西，即從過去流傳到現在的任何東西。[3]關於什麽是傳統，還有很多觀點，這裏不壹壹列舉。本文贊同傳統的特殊定義，即指“前現代時期社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧的系統特征”。[4]

(二)關於法律傳統

本文提到的法律和法律傳統是從廣義的角度來理解的。從狹義上講，法律只是法律條文和法典；從廣義上講，法律和法律傳統包括那些法律傳統的實在法、法律程序、法律觀念和思維標準以及價值判斷。法律傳統可以理解為在現代社會仍在發揮作用，在古代法律體系中具有生命力的法律文化傳統。它應該是壹個歷時性的概念，不僅存在於古代社會，也存在於現存社會。它是壹種不間斷的、不斷延伸的法律文化和精神，從傳統法律發展而來，至今仍對現實社會產生作用和影響。傳統法是壹個歷史概念，在時間上主要指前現代。傳統法律資源是所有前現代法律成果的總稱，是壹個國家法律發展的基礎。在壹定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。

第二，關於法律現代化

(壹)現代化衡量標準

不同的學者從不同的角度界定了現代化的概念。

1.c·E·布萊克試圖從歷史發生學的意義上理解現代化，認為現代化壹詞指的是近幾個世紀以來知識爆炸式增長所導致的長期改革過程的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特征及其對人類事務影響的普遍性。它起源於社會可以而且應該改變，改變符合人心的信念和心態。如果壹定要定義的話，‘現代化’可以定義為:反映人類控制環境和知識的空前增長，以及隨著科學革命的發生，從歷史發展而來的各種制度適應迅速變化的功能。" [5]

2.以研究中國現代化而聞名的羅茲曼(G rozman)繼承了布萊克的方法論原則，強調現代化應被視為社會在科技革命的影響下已經發生或正在發生變化的過程，是人類歷史上極具戲劇性、影響深遠且不可避免的社會變革範例。[6]

3.M.J .列維從社會結構功能主義的立場出發，將現代化視為整個人類社會的普遍發展路徑，並指出“現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是生活方式的前所未有的飛躍。現代化是社會唯壹的普遍出路。”[7]

上述所有關於現代化的觀點，“雖然側重點不同，但顯然包含著這樣壹個判斷:所謂世界範圍的現代化歷史進程，是從傳統社會向現代社會的轉型和飛躍，是工業革命以來人類社會所經歷的社會生活主要領域的深刻變革過程。”[8]“現代化首先是壹個變化的概念，是傳統生活方式及其體系對現代生活方式及其體系的歷史性替代”；[9]“其次，現代化是壹個連續的概念。是壹個漫長的歷史發展變化過程。”[10]

在我看來，現代和傳統並不是相互對立、相互排斥的極端狀態，任何社會都不存在純粹的現代和純粹的傳統。相反，現代化過程是壹個弱化傳統、強化現代性的過程。每個社會的傳統都有發展現代性的可能性。因此，現代化是傳統制度和價值觀在功能上不斷適應現代性要求的互動過程，即經濟領域的工業化、政治領域的民主化、社會領域的城市化和價值領域的合理化。

(二)法律現代化的含義

法制現代化是指壹個國家的傳統法制向現代法制轉變的過程。在靜態方面，法的現代化是指公布的法是體系完整、層次清晰、結構均衡、規範協調、風格統壹的“良法”，體現人民意誌，適應社會發展，代表人類進步的潮流；在動態方面，它意味著法律“以任何方式受到尊重並保持最高權威”。簡而言之，法律現代化的目標是實現“法治”。

第三，法律傳統在法律現代化進程中的地位和作用

首先行動的國家

在現代世界的諸多法律傳統中，大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，兩者在演進的道路上都與羅馬法[11]相遇。不同的是，兩大法系的代表國家對羅馬法采取了截然不同的態度:英國作為英美法系的發源地，很大程度上拒絕了羅馬法的影響，走上了相對獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的法律傳統；以德國和法國為代表的歐洲大陸國家采取吸收羅馬法的方式進行法律現代化，形成了以羅馬法為基礎的大陸法系。英國和德國本質上都是吸收了很多以前的法律成果的結果，包括羅馬法和日耳曼習慣法。英國吸收了很多羅馬法的先進元素[12]，德國也保留了很多日耳曼習慣法的合理內核。

1.英美法系——以英國為例:英國法律歷史學家霍克斯豪斯認為，西歐國家法律制度的基礎部分是羅馬法的殘余，主要是基督教神學家調和的蠻族習慣和教會保存的羅馬法學家的政治法律思想。從源頭上看，英國的法律傳統融合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁誌平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》(5)中指出，英國與大陸國家吸收羅馬法的差異，可能也是英國法獨立於羅馬法傳統的壹個原因。普通法建立之初，法官都精通羅馬法，布萊克頓就是壹例，在簽發令狀時難免受到羅馬法的影響。但問題的關鍵在於令狀和判例這壹普通法的發展。普通法以令狀為基礎，以判例為表現形式，這就使得更為抽象、將法律規則與規則理由相分離的羅馬法只能溶於普通法，而不能以傳統的法律規範形式表現出來；此外，由於普通法的思維模式，即使是專家也很難發現羅馬法的影響。而且各法系最直觀的區別在於表現形式和思維方式而非法律內容，這強化了英國法的獨立地位，形成了獨立於羅馬法的法律傳統。

(1)中央法院系統及巡回審判。11-12世紀，在中央王權加強的過程中，司法權也集中在中央。起初，國王和他的政府采用巡回審判，但隨著案件的增加，為了消除不定期巡回審判的弊端，逐漸形成了固定在威斯敏斯特大廳的三個皇家法庭，巡回審判在亨利二世時期進壹步制度化。他們的作用是統壹地方習俗，形成“王國的統壹習俗”，這是任何壹個地方領主法院都達不到的。而且，米爾森認為，適用這些習俗的法院從地方法院變成了皇家法院，改變了習俗的性質。“皇家法院...認為這些習慣只是壹些規則和抽象的權利，“而習慣變成了法律。這種不成文的習慣被轉化為法律，並以判決的形式固定下來，從而形成了英國自己的法律傳統。

(2)令狀制度。令狀是皇室法院管轄權的基礎，即如果妳想獲得皇室法院(後來的普通法)的救濟，妳必須獲得令狀。而每壹個令狀都是壹個糾紛的解決方案，包含了相應的程序。

(3)陪審團制度。以前的陪審團是證明法律和事實的證人。他們為當時的巡回審判提供了地方風俗，為後來統壹全國風俗奠定了基礎。這裏指的是小陪審團，是壹種理性的審判方式，用以取代神判、決鬥法等落後的審判方式。它的適用使王室法庭吸引了更多的當事人，促進了王室法庭管轄權的不斷擴大，這是它對普通法發展的第壹個貢獻。另壹個貢獻是，由於陪審團不是上帝，是由會犯錯的普通人組成的，概括的證據會誘導他們犯錯，迫使法庭改變之前概括的陳述和辯護模式，讓陪審團“在考慮事實細節後”做出判決。這導致了實體法的出現。

(4)辯護人。辯護人是在皇家法庭固定下來，小陪審團產生後出現的。當固定的皇家法庭建立後，鄰居的宣誓書無法維持，帶壹群鄰居來倫敦打官司也不經濟，於是倫敦出現了壹群職業律師。由於他們不是鄰居，他們的角色不能是宣誓書。再加上陪審團的世俗性(如上所述)，他們的作用是為原告詳細而非籠統地描述事實，為被告壹句壹句地為原告的敘述辯護。而每壹次辯護都是基於對壹個規則的認可，後人都在從這些辯護者的辯護中尋找法律規則。[14]令狀制度的復雜性和選擇錯誤令狀的後果導致了辯護人的增多和專業化，最終形成了壹個封閉的行會式律師群體。

(5)法律文書。法律文件是對法律過程的描述，後來成為法律教育的基礎和法律來源的來源。首先是令狀收集，因為訴訟必須從正確的令狀開始，而了解王室習慣法也需要令狀知識，大量此類書籍的存在為令狀制度的固定化奠定了基礎。第二類是大法官的作品，其中格蘭維爾和布萊克頓最為著名。這本書的基本內容是關於令狀和判例的使用。第三個是《法律年鑒》，描述了從帶令狀訴訟開始到判決結束的全過程，特別是關於陳述和抗辯。它記錄了聲明人的陳述和申辯，即記錄了適用於案件的實體法。像羅馬法學家壹樣，除了有疑問的著作，沒有人寫法律評論和系統的教學書籍，也沒有人把事實簡化成壹兩句評論，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護陳述。這些法律文件為當時的法院提供了具有實用法律知識的法律教育；這些法律文件的內容主要是對令狀和判例的評論，促進了英國法律教育和英國法律獨特傳統的形成。

(6)法律職業和法律教育。當初也有沒有法律專業的法官。當時的法官是由教會人士擔任的，他們在更大意義上是管理者。律師本來是不存在的，後來變了。如上所述，由於辯護和選擇令狀的復雜性和重要性，敘述者出現了，到了十三世紀末，他已經成為高等法院中壹個封閉的職業，也就是律師。與此同時，有壹種從這些律師中挑選皇家法院法官的趨勢，這已成為自十四世紀以來的既定習慣。壹個統壹的英國法律職業已經形成。

(7)案例法。布萊克說:“然而，如果發生了同樣的案件，應該用同樣的方式來判斷:因為逐案處理更容易。”這壹因素的作用是將具有固定書面形式的訴訟中所體現的習慣法作為未來審判的法律依據，即即使當時沒有太多的成文法，法官也可以從以前的判決中找到法律依據，而無需考慮是否根據公正的理念做出判決或吸收外國法律。