당대 중국에서 변호사가 되려면 탄탄한 지식 기반이 필요하다. 이곳의 지식에는 법률 지식뿐만 아니라 전통문화와 현대사회의 지식, 심지어 미래 사회에 대한 예견과 판단까지 포함된다. 이것은 공허할 수도 있지만, 법학 지식의 관점에서 볼 때, 당대 중국의 법률인에 대한 지식 요구도 볼 수 있다.
우리나라 전통사회에는 몇 가지 법률현상이 있지만, 역사에 법가가 있더라도 역대 각종 법률제도를 건립한 것은 우리나라가 법치가 심각하게 부족하다고 여겨야 한다. 중국 역사에서 법은 통치의 도구일 뿐 통치는 정치에 기반을 두고 있다. 정치는 사실 더럽고 비열한 권력 투쟁과 조작, 특히 법치가 없는 정치다. 법치가 없는 개명정치는 일시적인 사회적 진보를 가져올 수 있지만, 결국 정치의 저속화와 부패화로 사회 전체가 비이성적으로 변하게 되고, 결국 왕조가 바뀌고, 새로운 왕조가 이전 법제를 폐지하고 다음 악순환으로 접어들게 된다. 그래서 우리나라의 역사 발전에서 이상한 현상이 형성되었다. 우리나라는 여러 해 동안 인류 문명과 문화를 가지고 있지만, 결코 많은 엄격한 법률제도를 남기지 않았고, 당연히 법치도 없었다. 인간의 이성을 반영하는 법률제도 유산이 없고, 관련 사회인간관계도 도덕기준만 남았고, 이른바 유교 문인 패러다임만 남았다.
도덕기준과 문인 패러다임은 매우 주관적이고 인격을 반영한 것으로, 그중에서도 법치가 강조하는 이성 기준에는 옳고 그름이 없다. 누군가의 행동이 이성적 인식의 경계에서 벗어났다고 해도 인격 선호로 합리적으로 설명할 수 있다. 타인의 권리가 침해당했음에도 불구하고 도덕윤리의 동정에서 부적절한 관용을 얻었다. 대중은 그를 비난하려고 했지만, 그는 자신의 서클에서 감상과 동정을 받았기 때문에, 사회는 이런 작은 서클에서 스스로 즐겁게 놀았고, 전반적인 진보는 없었다. 이런 관점에서 볼 때, 중국은 농업사회에서 벗어나 공업사회에 진입하지 않았으며, 법치의 부재는 중요한 원인 중 하나일 것이다.
사실, 상술한 우리나라 전통사회 법률 현상에 대한 이해는 중국 문화 자체의 관점에서 볼 수 없다. 반대로 적절하게 드러날 수 있는 것은 현대 서구 법치의 지식이다. 그래서 우리는 서구의 법치 지식에 대한 연구에 의지해야 했다.
중국의 전통 법률 현상은 법치라는 근본적인 사회 상식을 떠나지 않았지만 민법의 재산 담보전당제도, 형법의 친족 은닉제도 등 상당히 가치 있는 법률제도도 있다. 이런 법률현상의 존재는 중국 전통법의 가치를 연구하는 곳이며, 이러한 법률현상의 의의는 영국 법률전통에 대한 호스팅 법률제도의 의미와 비교될 수 있다. 차이점은 중국의 이러한 전통적인 법률 제도가 깊이 연구되고 현대화되지 않고, 관념은 여전히 존재하고, 단지 입법에 의해 간과되고 있다는 것이다.
서구법치지식을 배우기 전에, 우리는 중국과 서방법치의 관계를 연구해야 한다. 근대부터 시작된 사이장기, 서양은 중용, 이후의 실천에 이르기까지 결국 서법동점차적인 추세를 형성하는데, 이것이 바로 중서법치교류의 발전 과정이다.
현대 중국은 이 과정에서 어떤 단계에 있습니까? 법치는 이성적인 통치를 대표하며 인류 발전의 필연적인 추세이므로 중국이 법치를 실현하는 추세는 막을 수 없다는 것을 알려 드리게 되어 기쁘고 유감입니다! 그러나, 밝은 미래로 가는 여정에서, 우리는 방금 첫 번째 산꼭대기를 지나 플랫폼 구역에 도착했다. 이때 우리는 계속 전진할 수도 있고, 후퇴할 수도 있고, 심지어 정치적 추악함과 대중의 비이성적 때문에 다음 악순환으로 밀려날 수도 있다.
즉, 현대 중국은 더 높은 법치 단계로 나아가는 것인가, 아니면 정치적 추악하거나 유행하는 비이성으로 역사의 순환에 빠지는가? 그렇다면 다음 결론은 법치 방향의 개혁 노력이 없고, 정치가 개선되고, 인민이 길들여지고, 역사가 되풀이되는 것은 필연적이라는 것이다.
우리나라의 전통법은 기본적으로 중국의 급성장하는 현대사회에 적합하지 않기 때문에, 우리는 전통에서 현대법치를 발전시키는 제도자원을 찾을 수 없다. 내가 전에 말한 것은 당대 중국 법률인이 되어 중국 전통문화와 당대 중국 현실에 대한 인식을 하는 것이다. 앞서 언급한 지식의 기초를 가지고, 우리는 다시 서양의 법치를 연구한다. 이것이 바로 내가 당대 법률인으로서의 두 번째 요구라고 생각하는 것이다: 견실한 서구 법치 지식. 서구법치는 큰 개념이다. 현대 서방국가가 시행하는 법률제도가 다르지만 서방국가 간의 차이 때문에 가장 기본적인 법치지식을 요약할 수 없는 것은 아니다.
법치가 우선은 이성의 통치다. 이성은 사회 존재의 가장 근본적이어야 하며, 모든 것은 이성의 요구에 부합해야 한다. 불합리한 것은 개인의 독단, 개인의 독단, 심지어 폭력적인 충동, 어떤 사회든 가능한 불합리한 것을 피해야 한다는 것이다. 경제활동은 이윤에 기반을 두고 있지만 경제활동은 시장 수요와 공급 변화에 대한 이성적 인식을 바탕으로 해야 하며, 심지어 시장 수요와 공급의 변화도 개인의 이성적 경제활동을 바탕으로 해야 한다. 정치활동의 목적은 승리를 위한 것이지만, 정치활동은 이성적인 설정의 최종선을 받아들여야 하며, 정치활동의 비이성은 결국 더 많은 비이성적인 반대나 반항으로 이어질 수 있다. 인류의 다른 활동은 자유와 개성의 원칙을 준수해야 하는데, 이것이 인류와 인류 발전의 기초이다. 그러나, 인간의 자유와 개성의 활동도 한계가 있으며, 이러한 한계는 사회의 발전에 따라 변한다. 한 가지 분명한 표현은 인권 한계의 변화이다. 한 사람은 다른 사람의 이익을 훼손해서는 안 되고, 한 무리의 사람들은 다른 한 무리의 이익을 훼손해서는 안 된다. 비록 이곳의 집단인의 견해는 개인에 비해, 이곳의 집단인의 이익은 정치적 개념이며, 기본적으로 정치적 해결책이지만, 앞서 언급했듯이. 이러한 이익의 정치적 해결도 이성이 필요하다. 한 집단이 다른 집단의 이익을 과도하게 손상시킬 때 일시적이거나 영구적일 수 없다.
법치는 이성 통치라는 이름으로 사회의 최고 준칙이 되었다. 법률은 모든 사회 주체의 모든 활동에 대한 최고 준칙이 되고, 모든 사회 주체의 모든 활동은 법에 따라 평가되며, 법률평가는 가장 높고 최종적인 평가이다. 따라서 정당, 정부, 회사, 사회조직, 개인의 활동은 모두 법을 준수해야 하며, 이의를 제기하면 법률의 평가를 받아야 한다. 정치인과 판사도 마찬가지다. 사회 최고 준칙인 법률평가의 공신력을 보장하기 위해서는 사법독립을 하고 판사가 전문적으로 훈련받은 사람으로 법에 따라 독립적으로 판단할 필요가 있다. 법치는 최고 준칙으로서 사법독립의 내용을 담고 있다. 사법독립이 없으면 법치가 없다.
법치는 이성적인 통치이기 때문에 거꾸로 응용한 심층적인 결론은 법치가 비이성적이거나 임의적이거나 폭력적일 수 없다는 것이다. 이곳의 통치에는 권력그룹의 통치와 개인의 행동이나 판단이 포함된다. 그렇다면 우리는 법치가 개인의 이성과 사회적 이성이 어느 정도 고도로 발전한 후에야 실현될 수 있다는 것을 알 수 있다. 개인의 이성은 어렵지 않을 수 있다. 중국 개인의 이성에 많은 장애가 있더라도 사회이성은 여전히 어렵다. 정권의 기초가 재산 소유권, 권력 대표의 기초와 절차, 예를 들어 권력자에 대한 관리, 개인의 이성 활동이 이 사회에서 이성적인 대우와 판단을 받을 수 있는지 여부는 사회적 이성의 구현과 요구가 있는 곳이다. 개인이 자유를 충분히 누리지 못하고 권리를 행사할 수 없는 사회에서 권력자의 세대는 이성적인 사회를 따르지 않으며, 권력자의 관리도 분열된 균형 사회를 따르지 않는다. 이것이 이성적인 사회라고 말하기는 어렵다.
법치가 이성의 기초를 갖게 되면 이성의 요구에 부합하는 법률 제도를 이성적으로 세워야 한다. 법률 체계는 법률 원칙, 법률 규칙 및 법률 관념을 포함한다. 법치는 결국 법률 이념에 기반한 법률 규칙에 반영된다. 법률 규칙은 권리와 의무를 조정합니다. 나는 실질적인 법적 권리와 형식적인 법적 권리에 대해 여기서 말하겠다. 자랑할 만하게도, 이것은 내가 여러 해 동안 음탕한 법률 학습을 통해 얻은 법률 지식의 총결산이다. 예를 들어, 표현의 자유에 대한 권리는 모든 사람이 보편적으로 동등하게 향유해야 한다. 표현의 자유는 실체적인 법적 권리이며, 이런 실체적인 법적 권리는 사회 단계에 따라 서로 다른 한계 범위를 가지고 있다. 예를 들어 봉건 독재 시절 국왕에 대해 논평하는 것은 당시 언론 자유의 일부가 아니었을 것이다. 현대 사회에서는 공개적으로 종교를 선포하는 것이 언론의 자유의 일부가 아니라는 법이 있다. 예를 들어 정치가의 사생활, 미국과 프랑스는 다르다. 그러나이 형태의 법적 권리 요구 사항 (예: 법적 평등, 공개 권리, 평등하고 보편적 인 표현의 자유) 은 내가 법적 권리라고 부르는 것입니다. 이런 형태의 합법적인 권리는 단지 다른 정도의 실현일 뿐, 관련 형식의 합법적인 권리 요구 사항을 충족하는지 쉽게 알 수 있다. 한 사회가 법치인지 아닌지를 고찰하고 법적 권리의 이런 형식을 고찰하면 쉽게 결론을 내릴 수 있다. 법을 배우는 일부 사람들은 법치를 깊이 이해하고 있으며, 어떤 사람들은 근본적 차원에서 법치가 형식적이라고 말한다. 법률 지식의 권리에 관한 연구에는 사실 많은 구분과 제법이 있는데, 실체 법정권과 형식 법정권리에 대한 제법 외에는 많은 사람들이 모른다. 예를 들어 공권과 사권, 실체와 절차권, 개인의 합법적인 권리와 집단의 합법적인 권리 등이 있다.
강평은 며칠 전 북경대학교 연설에서 공법과 사법의 문제를 언급했다. 공법과 사법의 권리는 공법과 사법의 구분을 기초로 한다. 이를 위해서는 공법과 사법에 대한 지식이 필요하다. 공법과 사법은 모두 로마법의 제법이다. 당시와 그 이후 상당한 역사적시기에 법의 대상은 국가와 개인으로 회사, 사회단체 등을 제외한 사람들의 집합이었다. 국가 권력과 관련된 법률은 공법이고, 개인의 권리나 개인 간의 관계만 포함하는 법률은 사법이다. 공법과 사법의 구분은 공법과 사법에 각각 적용되는 서로 다른 규칙을 형성했다. 예를 들어, 공법은 국력이 공공의 이익이나 사회적 이익에서 어떤 역할을 하는지에 초점을 맞추고, 공법권력의 행사는 규범적이어야 하며, 목적과 절차에 부합해야 한다는 점을 강조한다. 사법은 당사자 간의 의미 자치와 평등을 강조한다. 유럽 대륙법계 국가, 특히 독일과 프랑스에서는 공법과 사법이론이 비교적 성숙했다. 영미법계는 공법과 사법의 구분이 없다. 그들은 이런 이론적 구분이 없고, 그들은 법률의 경험적 효용을 강조한다. 현대사회에서는 사람과 사람 사이의 사회적 유대가 더욱 밀접하기 때문에 공법과 사법의 이론이 문제로 나뉜다. 예를 들어, 어떤 업종에서 규범적으로 관리되는 법률, 특히 노동관계와 사회보장법은 공법과 사법의 구분에 포함되기 어렵다. 이것은 공법과 사법에 관한 지식으로 체계적인 학습과 연구가 필요하다. 주의하지 않으면 법학 박사를 읽더라도 반드시 이런 지식을 완전히 습득할 수 있는 것은 아니다.
요 며칠, 호위측은 한 가지 질문을 제기했다: 죽은 사람이 명예권을 누려야 하는가? 그렇다면 호위측의 제법에 따르면 고인의 합법적인 권리와 생자의 합법적인 권리는 분리될 수 있다. 물론, 만약 죽은 사람이 법적 권리를 누리지 못한다면, 이 분류는 성립되지 않을 것이다. 어떤 의미에서 모든 사회활동은 생자를 중심으로 하고, 죽은 사람은 생자 활동의 수혜자, 즉 지배받는 대상일 수밖에 없다고 한다. 죽음은 활동이나 대립에 상대적 일 수 있습니까? 이런 관점은 사실 인간을 동물화한 것이다. 인간은 이성적이고 규칙적이지만 죽은 사람은 규칙과 사회적 이성을 통해 긍정적인 활동을 계속할 수 있다. 예를 들어 유언의 집행, 예를 들어 사람이 죽은 지 몇 년 된 작품법의 저작권 보호 등이 있다.
나는 이 문제에 대해 긍정적인 대답을 했다: 죽은 사람은 명예권을 누려야 한다. 우선 주체 문제를 해결하고 이 권리를 실현하는 법률 주체가 필요하다. 고인에게 이 민사권을 주었지만, 죽은 사람은 이미 세상을 떠나 민사행위 능력이 없었다. 그는 어떻게 주장합니까? 그는 그의 후계자를 통해 변론을 진행했다. 미성년자의 민사권은 그의 보호자를 통해 주장할 수 있다. 고인의 명예권도 상속인이 주장할 수 있다. 상속인이 없는 사람은 상속권을 누리는 관계자가 주장할 수 있다. 여기서 볼 수 있듯이 법에 규정된 상속인의 범위는 매우 중요하며, 몇 세대 내에 상속할 수 있다. 상속인이 고인의 명예권 보호를 주장하는 것은 이런 상속 관계를 증명할 필요가 있다. 법에 규정된 상속 대수학 이외의 사람이 간접적인 상속인이라고 부르는데, 죽은 사람을 보호할 수 있는지 여부는 또 다른 법적 선택의 문제이다. (존 F. 케네디, 법명언) 둘째, 명예권의 범위 문제를 해결해야 한다. 존속자에게는 일반인과 공인의 명예권 보호 범위가 다르고, 자연인과 법인의 명예권 보호 범위도 다르다. 고인의 명예권 보호는 또한 고인의 공인과 일반인을 구별하기 위해 서로 다른 명예권과 다른 명예권 범위가 필요할 수도 있다.
사실, 죽은 사람이 명예권을 가져서는 안 된다고 주장하는 사람은 반증을 제시하여 설득할 수 있다. 죽은 어른을 직접 모욕할 수 있고, 죽은 사람이 명예권이 없다는 것을 견지할 수 있는지를 볼 수 있다. (존 F. 케네디, 명예명언) 그와 다른 사람들이 명성을 얻지 못하더라도, 나는 많은 사람들이 나와서 험난한 길을 보게 될 것이라고 생각한다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 명예명언)
물론, 이곳의 사람들은 명예권을 누려야 하는데, 이것은 물권법의 권리 보호와는 다르다. 하나는 이론적이어야 하고, 하나는 실제 상황이어야 한다. 법치가 건전하지 않은 사회에서는 어떤 권리는 법적 보호를 받지 못하거나 법적 보호가 부적절하다.
이전 단락에서 언급 된 법치 지식 자체. 광범위하고 심층적인 학습과 연구를 통해서만 한 서방 국가의 법치를 연구하고 많은 서방 국가의 법치를 비교 연구할 수 있어야 탄탄한 법치 지식을 형성할 수 있다. 언뜻 보면 망망대해에서 쉽게 배울 수 있다. 그러나 어려움을 두려워하지 말고, 감정이 비이성적이고, 열심히 공부하고, 어떤 법률 부서의 전문가가 되는 것이 가능하다.
이러한 지식으로, 우리는 돌아가서 중국의 기존 법률을 연구해야 한다. 법학 이론만 있고 현행법에 대한 연구는 없고 공론일 뿐이다. 심지어 이른바 법학 이론가들조차도 그들의 이론은 어떤 관련 법률과도 전혀 결합되지 않았으며, 그들의 이론은 더욱 공허하다. 그들은 원칙적인 상투적인 말을 하고, 고립된 사례를 멀리 인용하고, 공허하게 자신의 이론을 과장하고 왜곡해야 했다. 이런 과장이나 왜곡이 일반인의 입맛과 사고방식에 맞아서 박수를 많이 받는 것도 놀라운 일이 아니다. 현대 중국에는 이 두 가지 이른바 법학자가 많다.
중국 전통 법률 지식에 대한 지식으로 서구 법률의 동쪽으로 향하는 지식, 서구의 주요 법치국가의 법률 연구, 중국의 현행법 연구가 있어야 지식과 능력을 준비할 수 있다. 물론 이러한 지식을 준비하는 동시에 관련 법학 연구와 사고 방법도 개발해야 한다. 이런 지식과 방법을 형성하는 것은 쉽지 않을 수 있으며, 이런 비축이 없는 사람의 잘못을 쉽게 골라낼 수 있다.
그러나 당대 중국 법학자가 되려면 두 방면의 노력이 필요하다. 하나는 실천이고, 다른 하나는 승진이다.
첫 번째는 자신의 지식과 능력으로 자신의 목소리를 내거나 구체적인 사무처리에 직접 참여할 수 있다는 것이다. 실제로, 우리는 법률인으로서의 우리의 기본적인 최종선, 즉 법을 알고 법을 준수하는 것을 존중해야 한다. 법을 이해하는 것은 쉽지 않다. 법학 이론을 이용하여 기존 법률을 연구하고 그것의 실체 한계와 형식 절차를 알아야 한다. 이해해야만 나오는 소리가 틀리지 않고 구체적인 요점을 지적할 수 있다. 여기서 나는 특히 구체적인 관건을 강조하고, 모든 문제가 일반적이고 건전하지 않다고 말하는 것을 거부하고, 어디가 건전하지 않고, 어떻게 건전해야 하는지를 지적해야 한다. 어떤 사람들은 법률인이라고 자처하며, 자신이 법을 이해하지 못하거나 법을 지키지 않는다는 것을 알지 못한다. 비록 자신이 지식 비축이 있다고 생각하더라도. (존 F. 케네디, 지식명언)
법적 기술이 없는 사람들은 하루 종일 법에 따라 사건을 처리한다고 해도 법에 따라 사건을 처리하도록 지시할 권리가 있다 해도 어떻게 처리해야 할지 모른다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 법명언) 그 결과, 법은 당대 중국 사회에서 가장 유행하는 빈말이 되었다. 한 법인, 그의 실천 범위는 사건 참여부터 이론 연구, 일반법에서 입법 활동에 이르기까지 다양하다. 현대 중국에서는 법치가 완벽하지 않고, 정치권력이 법률규칙의 합리성에 포함되지 않아, 때로는 정치투쟁의 방법을 취하여 법치를 실천해야 할 때가 있다. (윌리엄 셰익스피어, 정치권력, 정치권력, 정치권력, 정치권력, 정치권력, 정치권력) 나는 개인적으로 이것이 투쟁의 방법이라고 생각하지만, 정치 투쟁의 방법도 법치정신이 이러한 수단에 대해 설정한 최종선을 준수해야 한다고 생각한다. 어떤 범위의 활동이든 법치를 실시해야 한다. 그렇지 않으면 그는 사람을 실천할 자격이 없다. 예를 들어 동업자를 강탈하는 변호사는 법인으로 간주해서는 안 된다.
승진은 주로 이론의 완벽함, 실제 문제에 대한 법적 분석, 이론적 수준으로 올라가는 것과 같은 이론적 측면을 가리킨다. 이것은 더 어렵습니다. 그러나 사물은 그 능력으로 인해 가치가 있고, 약간 개선될 수 있기 때문에 법학자라고 할 수 있다. 어떤 사람들은 현실에서 법치의 발전을 추진했을지 모르지만, 그에 상응하는 지식 비축이 없다면, 그들의 추진은 법률 지식의 요구에 근거한 것이 아니며, 적어도 그들의 입법은 법적 설득력을 채택하지 않았다. 이것은 근본이다. 둘째, 사회제도의 일환으로 일시적인 승진은 법률 지식의 부족으로 인해 잘못되어 앞으로의 장애물이 될 수 있다는 것을 알 수 있다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 사회명언)
승진 성적을 낼 수 있는 사람은 법조인 중의 선두주자여야 한다. 긍정적인 방면에서, 나는 세 명의 걸출한 중국 법학자, 즉 양혜성을 열거했다. 다음 단계로 분류할 수 있는 사람들이 몇 명 더 있고, 어떤 사람들은 심지어 더 낮다. 심지어 많은 사람들이 법률인의 서클에서 제외되어야 하는데, 그들은 단지 자신을 법률인이라고 주장할 뿐이다! 이렇게 많이 말했는데, 결국 불법학자들에게 경고하고 싶다. 인류 사회 발전의 상징은 생산 기술의 진보, 직업의 분업, 다른 직업의 분업과 협력으로 표현된다. 법치는 고도의 이성으로 사회의 최고 준칙이 되어야 하고, 법치 자체도 사회분업협력의 범주다. 만약 당신들이 법인이 아니라면, 법적으로 나는 당신들에게 유보를 요구할 수 없습니다.