로마 계약과 중국 계약법의 비교

로마법과 중국 고대 계약법 (본문) 저자와의 협의

허종명 [법학]

학계는 일반적으로 중국 전통 법문화와 서구 법문화의 접촉, 충돌, 흡수, 융합이 청말수율에서 시작되었다고 생각한다. 최근 후류원 교수와 풍탁휘 교수는 로마법과 중국고대계약법 (이하 호호) [1] 이라는 글을 발표해 중외 경제문화교류사의 관점에서 연구하며 한 (동한) 당 시대 중국이 로마법문화의 유익한 성분을 흡수하고 융합했다고 혁신했다. 이에 대해 필자는 동의하지 않고 다음과 같은 토론 의견을 제시하여 후류원, 풍탁휘 두 교수에게 가르침을 구했다.

하나

후 주석은 "사회가 발전함에 따라 우리나라 역사상 상품 경제 발전의 몇 가지 최고봉 시기, 예를 들면 주, 한, 당, 송, 명, 우리 나라 대외 상업 무역 교류의 범위가 끊임없이 확대되어 대외 상업 교류를 통해 외국 민족과 국가의 법률 문화가 자연스럽게 흡수되어 법제 건설에 녹아들었다" 고 생각한다. 특히 한대 실크로드의 개통과 함께 중국과 로마 사이에는 빈번하고 장기적인 무역활동이 있다. 따라서 "중국의 법문화는 로마법의 유익한 성분을 받아들이고 흡수하며 융합할 수밖에 없다. 당연히 중국의 민법도 로마법에서 영양을 섭취하고 자신을 발전시킬 것이다." 그는 또 "이런 융합이 가장 두드러진 것은 중국 고대 계약법에서 나타난다" 고 말했다. 이어 "동한 이후 실크로드가 개통되면서 중국 고대 계약 관념이 바뀌기 시작했다" 고 덧붙였다. 남북조부터 당대까지 계약의 개념은 질적으로 변했다. "후우의 추리 논리와 방법을 분석해 보면, 첫째, 중국과 로마제국의 실크 무역이 발전함에 따라 계약법이 연결무역의 유대로 작용할 가능성이 있다는 것을 알 수 있다. 둘째, 로마 계약법은 당시 세계에서 가장 발달했기 때문이다. 셋째, 중국과 로마제국이 잦은 실크무역 이후 중국 고대 계약법의 개념, 내용, 유형에 로마 계약법과 비슷한 요소가 나타났다. 마지막으로, 중국 고대 계약법은 반드시 로마계약법의 유익한 성과를 흡수하고 융합해야 한다는 결론을 내렸습니다. 그러나 필자는 이 시기의 일부 문제들이 심사숙고할 만하고 확인이 필요하다고 생각한다.

(1) 먼저 중국이 로마제국에 대한 인식을 말하다. 양국의 실크 무역이 급속히 발전함에 따라 상호 이해와 인식이 깊어지고 있다. 중국 사료에 따르면 후한의 기록은 로마제국을 전면적으로 기록했다. 본문이 너무 길어서 전부 인용하지는 않습니다. 그러나 한당 시대 중국의 현존하는 모든 문헌을 보면 로마법, 특히 계약법의 흔적이 없다. 예를 들어,' 후한서' 의 관련 글은 정치제도를 포함한 로마제국의 모든 측면을 간략하게 기록했다. 그러나, 로마 사법제도에 관해서는, 세계적 관심을 불러일으키는 글자가 하나도 없다. 이것은 어느 정도 우리에게, 아마도 당시 중국이 로마의 법률 제도에 대해 깊은 인상을 받지 못했을지도 모른다는 것을 말해준다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 로마명언) 당시 로마와 실크무역을 한 공식과 민간화상들이 로마법에 대해 알고 접촉했지만 통치계급의 중시를 불러일으키지 않아 현존하는 역사에 흔적이 남지 않았다.

(2) 우리는 중국과 로마제국 사이의 무역관계를 고찰할 것이다. 내 의견으로는, 중국과 로마제국의 무역관계를 간단히 토론할 필요가 있다. 첫째로, 중국은 세계에서 가장 오래된 실크 생산국일 뿐만 아니라, 일찍이 기원전 5000 년부터 실크 생산을 시작했기 때문이다. 6 세기 동로마제국이 양잠 기술을 도입하기 전까지는 세계 유일의 산사국으로 여겨졌다 [4]. 둘째, 서구 국가의 중국에 대한 인식은 주로 실크로 시작되는데, 현재 어떤 사람들은 중국을' 지나' 라고 부르는데, 실제로는 실크에서 온 것이다 [5]; 사이러스 (Seres, Silk) "고대 로마에서 중국의 이름" [6]. 다시 한 번, 중국과 로마제국의 무역에서 실크는 유일한 것은 아니지만, 가장 중요한 물건이기 때문에 영국 학자 허드슨은 "로마에게 실크 무역과 중국과의 무역은 사실 같은 일이다 ... 실크는 적어도 중국이 로마에 수출하는 90% 를 차지한다" 고 말했다. [7] 마지막으로, 또한 가장 중요한 점으로, 후 논증에 대한 응답으로 필자는 관련 문제만을 선택하여 간략하게 논술하였다. 중국과 로마제국 사이의 실크 무역이 중국 고대 계약법 제도의 흡수와 융합을 어느 정도 초래할 수 있는가? 필연성이 있습니까?

(1) 한무제 시대 실크로드의 개척은 일반적으로 장건' 중공화' (기원전 138 년) 로 표기되어 있다. 중국과 로마 사이의 실크 무역은 크게 증가했지만 양국 간의 실크 무역은 기본적으로 간접적이다. 이 점에서 후도 인정했다. "중국의 화물은 심지어 대진, 로마제국까지 운반되었다." 양 * * 악씨는 "실크로드에도 불구하고 1 세기 이전에는 로마제국과 중국의 한나라가 직접적인 상업적 접촉을 하지 않았다" 고 더 분명히 말했다. 로마 상인들은 육로를 통해 중국으로 직통할 수 없었고, 중국인도 육로를 통해 로마로 직통할 수 없었다. 그들 사이의 상업 관계는 모두 각종 중개인, 특히 파르티아 (오늘날의 이란) 의 중개인에 의존한다. " [8] 이 기간 동안 중국의 실크는 주로 이집트나 시리아와 같은 로마 제국의 동부 지방에서 수입되었다. 미국 학자 스타블리 아노스는 "로마의 상인들은 대부분 그리스인과 시리아인이다" 고 지적했다 이집트 (기원전 30 년) 와 시리아 (기원전 64 년) 는 모두 로마 속주라는 것은 잘 알려져 있지만 사회정치, 경제, 풍속 등 방면에서 로마 문화의 영향을 많이 받지 않았다 [10]. 따라서 중국과의 실크 무역이 전적으로 로마 계약법의 규범에 따라 진행되는지 여부는 알 수 없는 요소 [1 1] 이다. 한편' 후한서 서역전' 에 따르면 로마 상인들이 처음으로 중국에 직접 입국한 것은 동한 영원 12 년 (기원 100 년) 이었다. 운문은 말했다: "11 월, 서역 맹치, 도락 등 사절들이 금인자채를 바쳤다." [12] 이 가운데' 맹치' 와' 도악' 의 기원은 논란의 여지가 있다. 임매촌 선생의 고증에 따르면 마케도니아 (몽치) 와 틸 (도락) 은 모두 로마 제국의 동부 속주이다. 나중에 중국 역사에는 몇 편의 문장 [13] 이 있었는데, 그중 일부는 이른바' 사신' 이었고, 학자들은 일반적으로 일부 상인들이 사리사욕을 위해 위조한 것으로 여겨진다 [14]. 그러나 실크 무역은 비교적 간접적이다. 이와 관련하여 Mr Hudson 은 중국이 정치적 분열과 혼란을 겪었음에도 불구하고 실크 무역은 기원 200 년부터 600 년까지 대부분 계속되고 있다고 생각한다. 또한 북방에서는 이런 무역이 주로 옥수수 상인들에 의해 진행되는 것 같다고 지적했다. [15]; 남방에서는 중원 혼란과 사회 격동으로 실크 무역이 확대되었다. 그러나 이런 무역은 말레이 반도, 수마트라, 자바, 보르네오 등 해양민족에 의해 유지된다 [16]. 이런 상황에서 한당 시대 중국이 로마계약법을 어떻게 흡수하고 융합했는지는 많은 문제가 있다.

(2) 심선생은 "중국 실크의 최대 고객은 로마제국" [17] 이라고 지적했다. 로마 말기와 민국 시대에 카이사르는 실크 가운을 입고 극장에 나타났는데, 당시에는 매우 사치스러운 것으로 여겨졌다. 하지만 그 후로 로마 남녀들은 실크 옷을 놓고 경쟁하며' 운반공과 출장' 도 예외가 아니다 [18].

이에 대해 다음과 같은 두 가지 점을 지적해야 한다. 첫째, "중국의 실크 제품은 세 가지 경로를 통해 서방으로 수출된다. 즉, 중국 정부의 서구 소수민족에 대한 선물, 중국 정부와 소수민족의 물교환, 상인이 실크로드에서 뛰어다니는 활동" [19]. 오버런 씨는 "대규모 시상 외에도 중원 정부와 변방 소수민족 정부 간에도 많은 교류가 있다" 고 덧붙였다. [20] 그중 서구 소수민족에서 수입한 실크도 로마제국으로 수출되었다. 이런 식으로 중국이 무역을 통해 직접 수출하는 실크는 예상보다 훨씬 적다. 둘째, 학자들이 지적한 바와 같이, "중국의 실크는 대부분 외국 상인이 운송한 것이지, 모두 중국인이 수출하는 것은 아니다." [2 1] 이렇게 남북실크로드를 오가는 외국국적과 외국상들은 일단 중국에 들어가면 중국의 관련 법규를 준수해야 한다. 한나라에서 대외무역은 실제로 두 가지 방식을 취했다. 하나는 관영, 사신이라고 한다. 둘째, 사유제는 반드시 정부의 비준을 거쳐야 한다. [22] 외국 국적과 외국 상인이 준수해야 할 법률의 구체적인 규정에 관해서는 사서에 공백이 있어 상세히 논술할 수 없다. 그러나 한나라 사법실천의 경우, 영토주의 원칙을 채택한다. 즉, 외상은 반드시 중국의 법률 [23] 을 준수해야 한다. 외국 국적과 외국 상인들이 중국에서 중국 신민과 거래할 때 중국 법이 적용되어야 한다고 추측할 수도 있다. 당나라까지 중국 정부는 대외무역에 대한 법적 통제가 특히 엄격했다 [24]. 또한 대외무역에 대한 제한과 관리제도는 당법에 규정되어 있으며 학자들도 [25] 에 대해 논술하고 있다. 여기서 우리는 당대의 섭외 법률 관계의 두 가지 적용 원칙을 인용해 보겠습니다. 당율 명례해' 는 "외부인 및 동류 범죄자는 모두 이 습관법에 의거한다" 고 규정하고 있다. 각종 범죄를 저지른 사람은 법률의 심판을 받을 것이다. " 이것은 개인주의와 속지주의를 결합한 원칙이다. 그러나 외국 상인이 중국 정부 및 상인과 무역을 하는 관점에서 볼 때 중국의 법률이 적용되어야 한다. "당율" 의 또 다른 규정은 몇 가지 소식을 공개했다. 당율' 에서' 경계, 경계 차단' 에 관한 논술 규정: "그 외국인이 국경을 넘고, 내권인과 거래하고, 인륜인과 국경을 넘는 것을 불쾌하게 하고, 여전히 듣는다. "이를 바탕으로 외국 국적과 외국 상인들이 중국과 무역할 때 분명히 중국의 법률을 준수해야 한다. 따라서 로마 상인들이 자신의 법적 규범에 따라 중국 정부 및 사업가와 거래할 수 있다고 상상하기 어렵다. 중국은 의식적으로 로마계약법제도를 배우고 흡수하여 중국의 법률을 개조하였다. 한당 시대 중국의 국제적 명성을 고려한다면, 우리는 우리 고유의 법체계에 대한 자신감이 부족하지 않을 것이다. 이여름의 구분, 화하센터의 이데올로기, 유가윤리의 가치규범으로 보면 외래의 법률제도를 흡수하고 융합하기 어렵다.

요약하자면, 중국과 로마제국의 실크 무역 과정에서 로마법 문화, 특히 계약법에 접할 가능성이 있다 해도 반드시 로마계약법을 흡수하고 융합하는 것은 아니라고 본다. 한 걸음 물러서서 로마 계약법을 흡수하고 융합할 가능성이 있다 해도, 단지 가능한 추측일 뿐, 함부로 말하는' 자연' 과' 필연적' 이 아닐 수도 있다. 또한 실크 무역 자체의 흔들림과 중개 성격을 감안하면 이런 가능성은 크지 않아 입증해야 한다. 아마도 일부 평론가들은' 후진타오가 몇 가지 예를 들어 본 적이 있지 않니?' 라고 물을 것이다. 이에 대해 필자는 이것이 단지 비교일 뿐 논증이 아니라고 생각한다.

둘；이；2

후 주석은 중국 고대 계약법의 흡수와 융합에 대한 로마계약법의 기본 견해는 동한 이전에는 중국 계약이 그 체결 형식만을 중시하고 재산분쟁에서의 증빙작용을 고려했다는 것이다. 동한 이후 계약에' 계약' 이라는 단어가 나타났다. 남북조부터 당대까지 계약의 개념은 질적으로 변했다. 계약서에 서명할 때 쌍방의 뜻이 동일하다는 것을 강조하는데, 국가법전은 이 개념을 규정하고 있다. 이에 대해 우리는 좀 더 보충해야 한다. 우선,' 계약' 은 계약 쌍방 당사자가 동의한 뜻을 담고 있다고 생각한다. 맞아요. 이에 대해 장전희 씨도 "계약은 같은 뜻을 만족시키기 위한 것" 이라고 말했다. 계약' 이나' 계약' 을 쓰면 연대에 검증 표시를 하고 계약 쌍방의 뜻을 나타낸다. " [26] 첫 번째 의미에서' 계약' 과 서주가 이른바' 품질대리',' 부별',' 계약대리' 는 본질적인 차이가 없다. "계약" 은 "동일" 이라는 단어를 검증하는 계약 [27] 으로 해석될 수 있기 때문이다. 더욱 주목할 만하게도, 이런 계약 형식은 중국 고대뿐만 아니라 로마 계약사에서도 채택됐다. 캐서 씨는 "현존하는 로마계약문서의 예는 증언이며, 형식상 중국 한대의 문서와 매우 유사하다" 고 지적했다. 보통도 목판에 한 양식에 두 부를 새겨 당사자별로 나누기도 한다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 독서명언) 원문은 제 3 인칭 서술 방식으로 쓴 것이다. 증인의 성명이 붙다. 논란이 생겼을 때, 명단에 있는 증인은 증인으로 소환되었다. " [28] 분명히 그들은 독립적으로 형성되었다 [29]. 두 번째 의미의' 계약' 은 계약 당사자가 표현한 의미가 동일하다는 것을 의미하며, 이는 동서고금의 계약 행위에 대한 일반적인 규칙이어야 한다. 계약의 성립은 각 측의 동의를 필요로 하지만, 깊이, 세부 사항, 중점 등과 같은 법적 이해에는 차이가 있다. 사실, 로마의 계약 이론은 이미 매우 발달했지만, 중국은 정교하지 않았고, 당나라에 도착한 후에도 자세히 설명하지 않았다. 두 문화의 성격, 정치, 경제 구조상의 심각한 차이 때문이다. 이런 계약 행위의 합의성은 동한 이후 후진에 의해 형성된 것이 아니다. 서주의' 오제정웨이' 에 따르면, 5 명의 대신들이 추웨이가 토지를 교환하자는 제의를 듣고 "자금을 묻는 게 맞나요?" 라고 말했다. 이나이 허는 "위 @ ① 다무다" 라고 말했다. "[30] 서한에도 마찬가지다. 예를 들어' 사기 루자렐전' 에서 루자와 오자는 가계재산 분석과 공양에 동의했다. 또 왕보의' 계약' 은 양휘의 남편이 노예 화장실을 살 때 화장실과' 묘지' 에 합의했다고 말했다.

둘째, 후우의' 건녕 원년 마형제가 산을 사다' 를 다시 한 번 살펴보자. 이것은' 약' 자의 한 예이다. 여기서 동한 사람들은' 계약' 을' BI @ ③' 이라고 부르는데, 이는 당시 사람들이' 계약' 과' BI @ ③' 을 실질적으로 구별하지 않았다는 것을 보여준다. 그렇다면' 비 @ ③' 은 무슨 뜻인가요? 유시의' 명서 사적해석' 은 "Bié @ ③, 안 돼" 라고 말했다. 큰 책의 중앙에서 중간이 부러졌다. " 이는 동한 정현이 푸에 대해 다른 해석을 하는 것과 비슷하다. "bié @ ③" 의 계약 형태에 대해 국학 대가인 왕국위는 "bié @ ③ 같은 두 권" 으로 해석된다. 그 형태는 "O @ ④ 와트, 반 T @ ⑤ 모양, 얼굴에 T @ O @ ④ You @ ⑤, 대나무로 덮여 있다" 입니다. [3 1] 동한 시기에 공포된' bié @ ③' 도 일종의' 판결' 형태의' 계약' 임을 알 수 있다. 이에 따라 필자는 동한 출현의' 계약증명서' 가 진나라 이후의' 판단서' 와 일맥상통하다고 생각한다. 이 방면에서, 단번에 로마 계약법의 영향을 받았다고 단정해서는 안 된다. 또한' 계약증서' 의 출현은 서면 자료의 변화와 큰 관련이 있다 [32], 이것이 더 근본적인 원인일 수 있다. 따라서 우리는 로마의 계약법제도에 얽매이지 않고 고대 중국 계약법제도를 연구한다.

마지막으로, 남북조부터 당대까지의 계약에 대한 후 () 의 특별한 중시, 즉 쌍방의 약속을 분석해 봅시다. 첫째,' 조화' 나' 조화' 또는' 두 가지 조화' 가 계약 당사자가 동의한다는 것은 의심의 여지가 없다고 본다. 장전희 씨는 "이런 계약의 표현도 그것이 일종의 계약이라는 것을 반영한다" 고 생각한다. 당태종 원년 (690), 장문신임대증서, "평화 조약 2 증서, 2 증서, 각각 반" ("돈황자료" 제 1 집 454 면) 이라고 말했다. "2 합" 과 "2 합" 의 일치는 "당율약론" 과 "송형제" 에서 "화합" 이라고 불린다. 바로' 계약' 입니다. " [33] 이것은 로마 계약법 제도가 아니라 중국 고대 계약법 자체의 논리에서 발전한' 양융' 또는' 화합' 계약으로 이해할 수 있다. 둘째, 이른바' 조화' 는' 불조화' 나' 강약' 에 관한 것이다. 진 왕조의 유명한 법학자 장 페이 (Zhang Fei) 는 "조화가 없으면 강하다" 고 말했다. [34] 일찍이 진한시대에는 다른 사람에게 토지증서를 강제로 세우는 것을 금지하는 규정이 있었다. 진율에서 규정한 바와 같이, "백성은 책임이 있고, 감히 제멋대로 하지 않으면, 위반자는 반드시 벌을 받는다." [35] 사실, 계약의 약속은 우리나라 고대 혼인 계약에서 더욱 명확해졌다. 예기' 는 "결혼식은 두 성과 화목해야 하는데 ..." "어떻게" 법을 결합합니까? 첫째, "부모의 삶, 중매의 말" 이 있어야합니다. 둘째, 결혼의' 육례' 를 이행해야 한다. 중매인이 길을 인도하고 있지만, 약혼한 쌍방 (부모) 이 의미하는 것은 확실하다. 이것은 적어도 서주 이후의 전통이다. 이것은 "구매자와 판매자는 화목하지 않지만, 더 확고한 사람들," 당율 잡법 "의 스티커 80" 이지만 당나라는 이전 세대보다 더 자각하고 있다. 게다가 당율에서도 계약의 약속에 대한 이론적 논의가 이루어지지 않았다. 따라서 협정의 정의는 로마 계약론의 정의와 다르다. 따라서, 후 주석은 그것이 로마법의 영향을 받는 것은 지나치게 독단적이라고 생각한다.

(2) 고대 중국 계약의 유형과 내용에 관한 문제. 후는 한당계약법제도가 다른 방면에서 로마계약법을 흡수하고 융합했다고 언급했다. 첫째, "한당 시대 중국 계약 유형의 증가는 로마법의 증가와 거의 동일하며, 중국 실크로드 개통 이후 계약 유형이 로마법체계와 하나가 되었다는 것을 보여준다" 고 주장했다. 이런 논증 방법은 정말 놀랍다. 편폭의 제한으로, 여기서는 당분간 군말을 하지 않는다. 사실, 중국 고대 한당 시대의 계약 종류 증가를 당시의 사회경제 발전에 두고 고찰하면 이것이 중국 고대 사회경제 발전 변화의 필연적인 결과라는 것을 알 수 있다. 둘째, 더 놀라운 것은, 로마가 임대계약에 관한 법률 규정이 중국 한당 이후의 임대계약에 완전히 흡수되었다는 점이다. 이 흡수는 계약 내용에 대한 흡수뿐만 아니라' 영세' 와 같은 법적 용어의 흡수도 포함한다는 점이다. 이렇게 철증은 산과 같다. 철증은 산과 같다. 그러나 후는 한당 시대 로마와 중국의 임차 계약의 세 가지 유사점만을 비교했다. 의미는 일치한다. 임대료를 상정하다 대상의 유형입니다. 본질적으로, 임차인계약의 이 세 가지 측면으로서, 우리는 선진시대 문헌에서도 그들의 실마리를 찾을 수 있다. 예를 들면,' 한비자외저장 좌전' 에서' 남편은 용인, 경작자, 주가식화, 조포구인, 용인을 좋아하지 않는다' 고 말했다. 일반인은 경운에 전념하고 경운자를 열심히 일하며, 능력 있는 사람은 주인을 사랑하지 않는다. 그들은 "수프가 아름답다면, 돈은 이운에서 나눠질 것" 이라고 말했다. 이 말은 선진고용계약서가 아니지만 이치를 선언했다. 글이 상당히 문예적일 뿐만 아니라, 글도 좀 추상적이다. 그러나 고용 계약의 경우 이 세 가지 측면이 모두 억제되었다는 것을 알 수 있다. 진한 (서한) 시대의 자료는 많지 않지만 종합 문헌 기록과 고고학 자료는 세 방면에서도 비교적 완전하다. 용어도 당대와 거의 같다 [36]. 따라서 중국의 고대 임대 (또는 임차권) 계약 [37] 은 로마의 임대 계약과는 상관없이 자신의 사회경제 환경과 법률 발전사에서 이루어졌다. 예를 들어, 임대 계약은 로마의 네 가지 개설 계약 중 하나이다. 미완료란 무엇입니까? 이것은 중국이 수천 년 동안 발전해 온 고대 법률 용어에는 없는 것이다. 참, 한당 이래 중국의 임대계약이 이미 로마계약법제도를 충분히 흡수했다면, 이렇게 중요한 법률조항은 오히려 출범을 거절하는 것이 이상하지 않겠는가? 이것이 바로 문제의 핵심이다.

위의 두 단락에 대한 고찰과 분석을 통해 필자의 초보적인 결론은 첫째, 후 () 의 논증은 근거가 없다는 것이다. 둘째, 한당 시대 중국의 계약법제도는 기본적으로 독립발전과 보완이었다.