논문 키워드: 사회적 유해성; 형사 위법성 초기 장력 단결과 조화

요약: 우리나라 형법은 전면적인 정의 모델로 형사위법성과 사회적 유해성에서 범죄 개념의 확고한 지위를 확립하고 양자의 내적 통일성을 구축했다. 그러나 최근 몇 년 동안. 국내 일부 학자들은 형사위법성과 사회유해성의 관계에 대해 의문을 제기하기 시작했고, 양자는 화해 할 수 없고, 사회유해성은 형법을 주석하는 분야에서 추방되어야 한다고 판단하기 시작했다. 형사통합의 관점에서 볼 때, 사회적 유해성과 형사위법성의 관계 과정은 행동 사실과 가치 평가의 통일 과정이며, 그 관계는 초기 장력을 통한 조화로 해석된다.

첫째, 사회적 유해성과 형사위법성 관계의 유래 및 현재의 논쟁

범죄의 정의에 대해 대륙법계 국가는 예로부터 형식 정의와 실질적 정의라는 두 가지 방법을 가지고 있다. 범죄의 형식 정의는 법적 규범 자체에 기반을 두고 있으며,' 범죄가 무엇인가' 의 정의에 답하는 것을 목표로 하고 있으며, 범죄의 실질적 정의는 정치적 효용에 근거하여' 왜 범죄인가' 의 정의를 설명하는 것이다. 둘 다 각자의 반짝이는 점이 있지만 동시에 불가피하게 일부 일방적인 성질이 있다. 이 점을 감안하여 범죄의 종합 정의는 이 두 가지에 대한 수정으로 이미 생겨났고 대부분의 학자들에 의해 추앙받고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 범죄명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 범죄명언) 우리나라에서는 형법 제 1997 조 범죄 정의의 입법에 나타난다. "국가 주권을 해치는 모든 행위 ... 그리고 법에 따라 처벌해야 하는 기타 사회에 해를 끼치는 행위는 범죄이지만, 줄거리는 분명히 경미하여 범죄라고 생각하지 않는다." 우리나라의 현행형법이 범죄에 대한 정의는 전형적인 종합범죄의 정의인 법적 특징과 본질적 특징 두 방면에서 범죄를 정의하는 반면 범죄의 법적 특징 (주로 형사위법성) 은 이론계에서 여전히 논란이 되고 있기 때문에 토론을 용이하게 하기 위해 형사위법성만을 가리킨다. ) 와 실질적 특징 (즉 사회적 유해성) 은 유기적으로 통일되어야 한다. 이 정의에 따르면 범죄의 법적 특징 (형사위법성) 과 범죄의 실질적 특징 (사회유해성) 사이의 관계는 이렇게 이해할 수 있다. "어떤 행위가 우리 사회주의 국가나 시민의 이익을 침해하고 심각한 사회유해성을 가지고 있을 때 입법자는 국가와 국민의 이익을 보호하는 것에서 출발하여 형법에서 이러한 행위를 범죄로 규정하고 그에 상응하는 형벌을 규정하고, 범죄는 형사위법행위이다 우선 행위가 심각한 사회적 유해성을 지녔기 때문이며, 그런 다음 형법에서 이런 행위를 범죄로 규정하고 형사위법성이 존재하기 때문이다. 따라서 행위의 심각한 해악성은 형사위법성의 전제조건이고, 형사위법성은 행위의 심각한 사회유해성의 형법에서의 표현이라고 할 수 있다. "

우리나라 1997 형법 제 13 조는 전면적인 정의 모델로 형사위법성과 사회적 유해성의 범죄 개념에서의 확고한 지위를 확립하여 내재적 통일성을 구축했다. 그러나 최근 몇 년 동안' 법학 연구, 특히 형법학 연구' 의 주체의식을 제창하는 사조에 국내 일부 학자들은 형사위법성과 사회적 유해성의 관계에 의문을 제기하기 시작했다. 예를 들어, 일부 학자들은 개념적 속성의 관점에서 죄형법정 원칙이 사회적 유해성과 상충되는 명제를 제기하고 이를 바탕으로 사회적 유해성에 의문을 제기하며, 사회적 유해성이 법적 평가가 아니라 사회적 정치적 평가라고 생각한다. 최근 사회유해성과 형사위법성 관계 논쟁의 시초자인 진흥량 교수는 웹의 실질적 합리성과 형식 합리성을 분석 도구로 삼아 "형법에서 주로 형사사법에서 우리는 실질적 합리성과 형식 합리성의 충돌에 자주 직면한다" 고 판단했다. 사회적 유해성을 중심으로 한 전통적인 형법 이념은 실질적 합리성을 바탕으로 하고, 죄형법정에 의해 확립된 형사법치원칙은 형식적 합리성을 우선시한다. 그러므로 형식이성은 법치사회 공법의 근본 상징이다. " 사법적 관점에서 사회적 유해성은 범죄 개념에서 제거되어야 하고, 형사위법성으로 대체되어 범죄의 유일한 특징이 되어야 한다는 것을 논증했다. 비판자들은 형사위법성을 지지하고 사회적 유해성을 부인하기 위해 최선을 다하는 것이다. 이렇게 하면 사회적 유해성과 형사위법성 사이의 관계가 긴장되고 대립하게 된다. 전통적인 관점으로 구성된 이상적인 그림은' 형법 지식은 소련에서 제거되어야 한다' 고 주장하는 학자들의 심각한 타격을 받았다. 그렇다면 형사위법성과 사회적 유해성의 관계가 전통적 관점에서처럼 통일되었는가, 아니면 형법학 연구 주체의식을 제창하는 학자들이 지적한 것처럼 긴장되거나 상충되는지는 내 생각에는 상세한 연구가 필요한 것 같다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 형사위법성, 사회유해성, 사회유해성 등)

둘째, 형법 통합의 관점에서 사회적 유해성과 형사위법성의 관계에 대해 새로운 해석을 했다.

일반적으로 범죄와 그 인정은 주로 형법을 규범화하여 논의되기 때문에 범죄와 그 인정을 규범형법의 영역으로 분류하는 데 익숙해져 있지만, 그렇다고 규범형법이 범죄와 그 인정에 대한 절대적인 말패권을 가지고 있다는 뜻은 아니다. 사실, 형법 (형법) 의 관점에서 볼 때 범죄는 법적 현상일 뿐만 아니라 사회적 현상이기도 하다. 범죄로 평가받는 행위는 우선 인간의 행동이고, 사람은 자연적 속성과 사회적 속성의 통일이기 때문이다. 마르크스는 "인간의 본질은 모든 사회관계의 총합이다" 고 지적했다. 이를 감안하면 범죄자와 범죄에 대한 연구는 반드시 사회관계나 사회에 배치해야 한다. 이런 점에서 단일 표준화 형법에서 실현하기는 어렵다. 더 넓은 형법 관점 (규범형법과 사실형법) 에서만 이 입장을 취할 수 있다. 이렇게 하려면 범죄학을 기점으로 형법학을 핵심으로 하고 형사소송법과 형사처분법을 보장하는' 일체화' 형법 연구 체계를 채택해야 한다. 필자는 현재 사회적 유해성과 형사위법성 관계에 대한 논쟁이 사실상 순전히 규범과학의 관점에서' 평면 스캔' 으로 인한 시각적 충돌이라고 생각한다. 바로 이런' 시각적 충돌' 이 우리가 사회적 유해성과 형사위법성의 경계를 더욱 명확히 하고 양자의 관계를 확정하는 것을 가로막고 있다. 이에 따라 필자는 형법 통합의 틀 아래 범죄, 사회적 유해성, 형사위법성 사이의 관계를 해석하려고 시도했다.

(a) 초기 긴장의 사회적 유해성과 형사 위법성

완전한 형법학 연구 체계에서 범죄학은 주로 범죄를 일종의 사회현상으로, 특히 정상적인 사회현상으로 연구한다. 사회성은 범죄가 결코 피할 수 없는' 태기' 이기 때문이다. 따라서 범죄에 대한 해석은 사회적 시각에서 출발해야 한다. 우리나라 당대 범죄학자 강수화 등은 사회 규범과 사회 정의, 공익의 관점에서 범죄를 분석하고 범죄가 현실의 관점에서 한 사회의 주류 사회 규범에 대한 반란이라고 생각한다. 당연히 한 사회의 절대다수의 이익에 대한 심각한 침해이다. 여기서 우리는 1 을 볼 수 있습니다. 사회적 관점에서 범죄를 정의하는 과정에서 정의자는 거의 항상 범죄의 평가 주체를 매우 신중하게 강조한다. 2. 범죄학의 관점에서 볼 때 범죄는 본질적으로 반사회적이다. 반의식 (감정), 반문화, 반규범, 반이익 등 두 가지 결론은 범죄의 특징과 정의에 대해 생각하는 데 긍정적인 의미를 갖는다. 범죄는 부정적인 평가이자 가치 있고 주관적인 사회적 부정적인 평가라는 것을 확신할 수 있다. 평가가 포함되기 때문에 평가의 주체, 객체, 기준을 명확하게 평가해야 한다. 그렇다면 범죄의 평가 메커니즘을 살펴볼 수 있다. 첫째, 행위 자체는' 좋음' 이나' 나쁨' 이 없다. 즉, 평가 대상자가 평가될 때까지 행위 자체는 가치가 없고, 주체에 의해 평가될 때까지 가치를 보여줄 수 있다 그럼, 이곳의 가치 평가는 평가 주체를 통과해야 한다. 원시 사회에서는 덕망이 높은 노인이나 가장 건장한 성인 남성 (물론 여성씨족 시기는 예외임) 이 당연히 평가 주체가 될 자격이 있다. 그러나 나중에 사람들은 이렇게 중요한 권리를 개별 개인에게 지정하면 개인의 욕망으로 이어질 가능성이 높다는 것을 알게 되었다. 그래서 더 많은 사람들이 참여하는 사회가 이 책임을 맡을 것이다. 국가는 사회 발전의 고급 단계의 산물이기 때문에 국가가 나타나자마자 사회보다 더 높은 권위와 더 강한 강제력을 얻었기 때문에 국가는 행동가치 평가의 주체를 얻었다. 둘째, 평가 주체를 확정한 뒤 행동이 왜 음수 가치인지 더 대답해야 한다. 인류 역사의 발전으로 볼 때, 행동이 인류의 생존과 개인 생활의 가장 기본적인 물질적 조건에 대한 손상이나 파괴로 인해 인류의 생존과 발전을 위협하는 것이 행위가 음수 가치로 평가되는 근본 원인이라는 것을 알기가 어렵지 않다. 국가가 탄생한 후, 일반적으로 국익과 사회이익은 통일된 것으로 여겨진다. 앞서 언급한 국가가 이론을 형성하기 때문이다. 범죄는 사회를 해치는 가장 심각한 부정적 가치행위이자 사회가 가장 용인하기 어려운 행위이기 때문에 범죄는 사회를 해치는 것으로 여겨진다. 위의 두 가지를 종합해 볼 때, 우리는 범죄가 심각한 사회적 유해성을 지닌 행위라는 결론을 자유롭게 내릴 수 있다.

동일하거나 비슷한 행위가 평가 주체가 범죄로 평가된 후 일정한 방식으로 고정해야 하기 때문에 성문형법이 필요하다. 따라서 죄형법정 원칙은 현대국가의 입법에 의해 제창되고 확인되어 형법의 기본 원칙이 되었다. 이런 범죄 구성은 사법실천에서 범죄 성립 조건에 대한 엄격한 심사를 용이하게 하기 위해 추상적인 법률규정을 일종의 행동판단의 표준이나 규범으로 바꾸는 것이 범죄 성립의 가장 기본적이고 최소한의 조건이다. 즉, 범죄의 구성으로 행동의 추상적인 사회적 가치 평가 (범죄의 사회적 유해성) 가 구체적인 법적 가치 평가 (범죄의 형사위법성) 로 변해 범죄의 합법화를 실현한 것이다. 문제는 범죄 구성이 구체적인 범죄 행위와 그 유형에 대한 추상적인 규범 표현이며, 규범 표현은 사실상 법률 언어를 운용하는 과정이라는 점이다. 우리 모두 알고 있듯이, 언어의 서면 표현은 어느 정도 모호하지만, 현실 사회는 발전하고 변화하며, 입법자들은 제한된 언어로 현실 사회의 각종 유해한 행위를 다 소진하기가 어렵다. 따라서 형법에 명확하게 규정된 범죄를 구성하는 행위는 실생활과는 다를 수밖에 없다. 이로 인해 사회적 유해성과 형사위법성 사이의 긴장과 충돌이 초래된다. 첫째, 형법에는 사회적 유해성이 심각한 행위가 규정되어야 하지만 형법에는 범죄로 규정되어 있지 않다. 둘째, 한 가지 행위는 형식적으로는 범죄 구성에 부합하지만 실질적인 사회적 해악성은 없다. 이에 따라 입법자들이 묘사하고자 하는 두 번째 아름다운 그림, 즉 범죄의 실체성이나 사회적 특징의 사회적 유해성과 범죄의 형식성 또는 법적 특징의 형사위법성이 위태롭다.

(b) 사회적 유해성과 형사 위법성의 통합과 조화

이러한 긴장관계, 심지어 충돌에 직면하여 대륙법계 국가들은 입법 혁신을 통해 충돌을 해결했다. 서구 대륙법계 국가에서는 죄형법정 원칙에 대한' 사랑' 과 규범에 대한' 선호도' 로 범죄의 사회적 유해성이 형사위법성의 보완 형식으로 범죄 평가 메커니즘에 포함됐다. 특히 대륙법계 국가에서 입법자들은 형사사법지도 원칙과 인정 기준의 이중위도에서 상대적 (연화) 죄형법정 원칙과 범죄 구성 이론 자체의 전달과 2 차 구조를 통해 이러한 충돌을 완화하려고 시도했다. 죄형법정 원칙에서: (1) 소급 원칙은 범죄화 규범이나 범죄자에게만 적용될 수 있다 (2) 피고에게 확실히 도움이되는 유추 시스템; (3) 부당한 처벌을 금지하는 행위 (두 가지 측면 포함: 하나는 헌법권에 부합하는 행위는 처벌할 수 없고, 다른 하나는 경미하고 처벌에 필요한 조건이 부족한 행위는 처벌할 수 없다). 진보적 범죄 구성 중: (1) 실질적 위법성의 개념을 전달범죄 구성의 두 번째 요소에 통합하는데, 위법행위를 통해 실질적 위법성이 결여된 원인과 행위에 대한 처벌적 위법성이 부족하다는 두 가지 이론이 있다. 범죄 성립에서 범죄 구성의 첫 번째 요소에 부합하지만 실질적 범죄 특징 (실질적 법익침해 없음) 이 결여된 행위를 가로채다. (2) 범죄 구성의 세 번째 요소인 책임에서 기대 가능성 이론의 적용을 통해 이 두 가지 범죄 구성 요소에 부합하고 기대 가능성 부족 (실질법익 없음) 을 범죄권에서 제외한다. 이런 식으로, 사회적 유해성과 형사 위법성 사이의 관계는 최초의 긴장에서 조화로 바뀌었다. 소련과 중국에서는 사회적 유해성과 형사위법성의 통일에 대해 일치된 견해를 가지고 있다. 따라서 소련 학자들은 이렇게 이해하는 경향이 있다. "입법의 범죄 개념은 범죄의 본질적 특징 (또는 사회적 속성) 에서 형식적 특징 (또는 법적 속성) 에 이르는 과정이며, 사법의 범죄 개념은 범죄의 형식적 특징 (또는 법적 속성) 에서 본질적 특징 (또는 사회적 속성) 에 이르는 과정이다. 어느 과정이든 범죄의 개념은 본질적 특징 (또는 사회적 속성) 과 형식적 특징 (또는 법적 속성) 의 통일이어야 한다. " 그러나 서구 대륙법계 국가의 범죄 구성 이론은 범죄 성립 자체에 대해 부정적이며 진보적이고 배타적인 범죄 성립 모델이라는 점에 유의해야 한다. 따라서 사회적 유해성은 범죄 구성에 더 잘 통합될 수 있다. 반면 소중의 범죄 구성 이론은' 결합' 된 범죄 사법평가 메커니즘으로 범죄 대상, 범죄의 객관적 측면, 범죄 주체, 범죄 주관의 네 가지 요소를 같은 플랫폼에서 종합적으로 고려하고 있다. 계층 적 범죄 구성 이론이 부족하기 때문에 사회적 유해성이 인류에 통합 될 수없는 범죄 구성입니다. 이런 식으로 우리는 범죄의 탈출구만 찾을 수 있다. 이에 대해 우리나라 1997 형법은 죄형법정 원칙을 긍정하고, 동시에 그 제 13 조에' 단 책' 을 설치했다. 이런 식으로 사법재판 과정에서 행동의 사회적 유해성의 질과 양에 대한 종합적인 고찰을 통해 심각한 사회적 유해성이 결여된 행위를 범죄권에서 제외시켜 형사위법성과 사회적 유해성의 충돌을 효과적으로 해소하고 형사재판의 실체적 정의를 보장할 수 있다.

결론적으로 형사통합의 시각에서 사회적 유해성과 형사위법성은' 호환되지 않는' 자연 대립물이 아니라 초기 긴장에서 융합으로 가는 조화로운 발전 과정이다. 양자의 관계는 행동 사실과 가치 평가의 통일 과정이다.