법은 무엇입니까? 이 문제는 법직에 종사하는 초보자, 필멸의 중생 중 일반인, 위엄 있는 신성한 직업의 외투를 입은 법률가들에게 어느 정도 이 문제를 생각하게 된다. 하지만 이 질문에 대한 답은 산 아우구스티누스가 말했듯이, "시간은 무엇입니까? 아무도 나에게 묻지 않으면 내가 질문자에게 설명해야 할지 모르겠다. " 법이 무엇인지도 마찬가지다. 상식적으로 볼 때, 법은 국가기관이 제정하고 인정하고, 언어로 표현한 명확한 행동 규범이다. 그 시행은 사회통치그룹의 강력한 뒷받침에 달려 있다. 전반적으로, 이 관점은 몇 가지 구체적인 법적 문제를 해결하는 데 상당한 조작성을 가지고 있다. 그러나, 그것은 이론과 실천 모두에서 큰 문제가 있다. 전형적인 사례는 세 가지다: 미국 뉴욕 주 릭스대 팔마 사건 1889, 영국 상원의원 빌 담보사건 1892, 미국 대법원 삼일교회안 1892. 이 세 사건의 공통된 특징은 법률을 적용하거나 집행하는 당국이 법률의 명확한 규정에서 벗어났다는 것이다. 이러한 사실에 직면하여 사람들은 상식의 법적 개념을 의심하기 시작했다. 이론적으로는 매우 어려운 논증이 있는 것 같다. 첫째, 만약 법률이 국가입법기관 등 권위 기관에 의해 제정되고 인정된다면, 이들 기관은 오히려 법률의 존재에 의존한다. 왜냐하면 법률권위의 정의는 법률의 의미를 이해해야 하기 때문이다. 따라서 어떤 기관은 왜 법률권위라고 부를 수 있는지, 어떤 기관은 할 수 없고, 어떤 기관은 할 수 없다. 이렇게 하면 순환정의에 빠질 수 있다. 둘째, 법은 규칙이나 규범이지만, 규칙이나 규범의 의미는 무엇입니까? 일반적인 의미에서 법의 정의는 일종의 차이 개념이다. 만약 우리가 규칙이나 규범에 대해 명확한 인식이 부족하다면, 우리는 법률의 정의를 명확하게 이해할 수 없다. 셋째, 모든 단어에는 문맥 문제가 있습니다. 서로 다른 언어, 생활 분위기, 사회 환경, 심지어 같은 나라의 같은 시기에도 한 국가기관이 제정한 규칙은 법이라고 생각하는 사람들도 있고, 불공평하기 때문에 법이 아니라고 생각하는 사람들도 있다. 도덕 개념의 서로 다른' 어경' 은 법률 개념에 대한 서로 다른 이해로 이어졌다. 법이란 무엇인가' 의 문제는' 일반' 과' 구체적' 두 가지 수준에서 분석할 수 있다. 관찰 관점에서 볼 때 전자는 외부 관찰자의 시각이고, 후자는 내부 참가자의 시각이다. "일반" 수준에서, 사람들은 일반적으로 법률의 추상적인 의미에 대답한다. 이것은 종종 한 나라의 전체 법률이 무엇인지 보는 것과 관련이 있다. 구체적 차원에서, 사람들은 구체적인 실제 문제에 대해 법률의 구체적인 규정이 무엇인지 물어볼 것이다. 법학 이론으로서 상식법학의 개념은 외부 관찰자의 관점, 즉 객관적인 관찰을 채택하고 있기 때문에, 이 경우 법률의 존재와 법률의 실제 문제, 법률의 가치와 법률이 어떻게 해야 하는지에 대한 문제가 두 가지 다른 사고 영역의 대상이 된다. 위에서 언급한 세 가지 사례에서 볼 수 있듯이, 상식은 법적 개념의 정의가 객관적이고 중립적이며 확실한 이유가 없는 것 같습니다. 순전히 객관적으로 법률 개념이나 지식을 제시하는 것은 불가능한 것 같다. 법률 실천에서 상식의 가설과는 달리 사람들은' 법이 어떻게 되어야 하는가' 뿐만 아니라' 법이 실제로 어떠한가' 도 논쟁한다. 동시에, 법이 실제로 어떤 것인지 생각할 때, 법이 어떤 것이어야 하는지에 대해서도 불가피하게 생각해야 할 것 같다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 법명언) 위에서 논의한 문제 중 일부는 20 세기 영미 법률 개념 이론에서 일부 논쟁의 초점이다. 법률의 성격이나 개념은 법리학의 핵심 문제이자 사람들이 법리학의 다른 문제를 분석하고 생각하는 출발점이다. 하지만 이 문제 자체는 해결할 수 없다. 법률의 역할, 효과, 목적 등 주변 문제에 대한 이해에 달려 있다 ... 하지만 책이 많고, 주변 문제가 많기 때문에 논쟁의 사고방식이 끊이지 않는다. 첫째, 학교 빗질 1. 법학 이론 본체론 분석: 하향식 명령, 의무 및 제재를 장려하는 법률 개념. 이 개념의 모델 구축은 조법 이론, 법률의지 이론, 법률제재 이론, 주권 복종 이론의 네 가지 단계로 나눌 수 있다. 가치론: 실연법과 응연법의 차이를 강조하고 법질서의 안정성과 개혁의 가치취향을 중시한다. 인식론: 객관적인 관찰의 과학적 방법을 도입하여 법률 현상을 설명하려고 시도하여 법률의 일반적인 특징과 개념에 대한 경험과 중립적 분석을 주장하게 한다. 이 개념은 사람들이 법률 지식의 대략적인 의미를 파악하고 구체적인 의미를 마실 수 있는 객관적이고 중립적인 법학을 세울 수 있다는 것을 시사한다. 이 사상은 19 세기에 독립 법률학과를 설립하려는 노력에서 중요한 역할을 했다. 2. 법학 이론의 현실본체론: 1. 법은 법적 후보자의 행동에 존재합니다. 2. 이 법칙은 예측가능성과 예측불가능성으로만 표현되며 불확실하다. 세 가지 이유가 있습니다: 1, 법적 적용자는 복잡함을 추론합니다. 2. 어떤 법률의 최종 해석권도 해당 법률을 적용하는 사람과 불가분의 관계에 있다. 법률 후보자의 판단은 현실적인 영향을 미칩니다. 이 세 가지 기초의 잠재적 전제는 실제 강제력이 법률의 필수 요소라는 것이다. 이 개념은 어떤 법적 개념 이론에 대한 사고를 강조하며, 외적 행위 제재의 가설을 빼놓을 수 없다. 가치론:' 행동중의 법률' 개념을 정의함으로써 실용주의의 기대와 전망을 제시하고, 통상적인 이해의 확실성, 예측 가능성, 그리고 과거의 법적 가치를 바꾸려 한다. 인식론: 행동의 법적 불확실성으로 인해 법적 현실주의는 사실상 법률 지식을 제창한다. 3. 새로운 분석법 (Hart) 의 이론본체론:' 규칙의 내면적 측면',' 부차적 규칙',' 규칙의 결정센터' 세 가지 요소. 법은' 인정 규칙' 에 존재하며, 인정 규칙은 관료 행동 패턴의' 내면적 측면' 이 보여주는 하위 규칙 중 하나이다. 인정 규칙은 확정된 의미 센터가 있기 때문이다. 규칙이 명확한 법률, 즉 법이 관료의 통일 실천에 존재할 수 있기 때문이다. 규칙의 내면적 측면' 은 사회에서 규칙에 대한 행동 패턴에 대한 긍정적인 반성태도를 바탕으로 한 것이다. 이 개념은 다음과 같은 역할을 합니다. 첫째, 대부분의 법적 적용자의 적극적인 의무를 설명할 수 있습니다. 둘째, 마음가짐이 긍정적인 일반 행위자가 어떻게 자발적으로 법을 지켰는지, 어쩔 수 없이 법을 지켰는지 설명할 수 있다. 셋째로, 그것은 합법적인 권리나 권리의 사용이 강제와 무관하다는 것을 설명할 수 있다. 그 핵심 목적은 법적 요구가 강간범과 다르다는 것을 설명하는 것이다. "보조 규칙" 은 세 가지 의미를 가지고 있습니다: 1, "규칙의 내부 측면" 을 사용하여 법적 권한이나 권리의 존재를 설명하십시오. 2. 왜 어떤 부류의 사람들이 중요한 관리가 될 수 있는지 설명한다. 법과 비법을 구별하십시오. 이 개념은' 강제' 가 없는 상황에서 법이 다른 사회 규칙과 어떻게 다른지 보여 주려 한다. 규칙의 결정 센터' 는 일상 언어에서 때때로 논란이 없는 사실에 기반을 두고 있다. 법률 규칙의 확실성을 설명하다. 이 개념의 목적은 현실주의의 규칙 회의론을 약화시키고 법의' 보편성' 과' 명확성' 개념을 구하는 것이다. 가치론: 하트는 법률에 최소한의 자연법 내용이 있어야 한다고 주장했다. 이것은' 규칙의 내부 측면' 이 필수조건임을 의미한다. 그러나 최소한의 내용의 자연법 개념은 하트가 법과 도덕의 구분을 주장하는 것을 막지 못했다. 그의 이론에서 넓은 의미의 법률 개념은 좁은 의미의 법률 개념보다 낫다. 전자는 이론 연구를 용이하게 하고 시대 주체가 도덕적 어려움에 직면할 때 더 현명한 선택을 할 수 있게 하기 때문이다. 하트의 이론은 과거의 실증법학의 대부분을 포함해 법과 도덕이 사실상 어떤 관계라는 것을 부인하지 않고 법이 도덕적 내용을 가져야 한다고 주장하지만, 양자는 개념적으로 필연적인 연관이 없다고 생각한다. 인식론: 하트는 일상적인 언어 분석을 기초로 법률 현상을' 사회학적' 으로 보고 싶어 한다. 일상 언어에는 실제' 규칙의 내부 측면' 과' 보조 규칙' 과' 언어의 의미 센터' 를 관찰하는' 창' 으로 일반적이고 구체적인 법률 지식을 얻을 수 있는 정상적인 용법이 있다. 4. 드워킨의 법률이론본체론: 법은 해석의 성격을 가지고 있으며, 구체적인 규칙뿐만 아니라 구체적인 규칙의 배경인 원칙, 정책, 정치, 도덕규범, 심지어 일반적인 법률이론과 정치, 도덕태도까지 포함한다. 더 깊은 의미에서 법과 도덕 또는 정치 사이에는 내재적인 연관성이 있으며, 법률은 깊은 인문성과 정치성과 도덕성을 가지고 있다. 그 이유는 법률종사자의' 이론논쟁' 에서' 현명법' 이 법의 일부인 것처럼' 보이지 않는 법' 도 법의 일부이기 때문이다. 보이지 않는 법' 의 형성은' 현명법' 이 근거로 하는 원칙, 정책, 정치도덕규범에 대한 이해에 달려 있으며, 이를 바탕으로 법률 실천자의 건설적인 해석에 달려 있다. 법률 실천자의 건설적인 해석은 일반 법학 이론과 정치 도덕 태도를 바탕으로 가치 전망을 목적으로 사람들의' 전해석 단계' 경험과 법률, 법제도의' 본보기' 를 경계로 한다. 그는 간단한 설명도, 제멋대로 창조한 것도 아니라 결론적인 해석이다. 가치론: 법률의 해석 성질은 법률 해석자의 책임 태도를 보여 주며, 그가 가장 완벽한 법학 이론으로 법에 대해 가장 완벽한 해석을 하고 있음을 보여준다. 이것은 실제로 존재할 뿐만 아니라 존재해야 한다. 법학 이론계가 법에 대해 가장 진실한 해석을 하려면 실천자의 참여관을 채택해야 하며, 책임감 있는 태도로 가장 완벽한 법학 이론을 세우고 법에 대한 가장 완벽한 해석을 해야 한다. 법은 처음부터 끝까지 이상에 대한 추구이기 때문에,' 법의 제국은 태도에 의해 정의된다'. 여기서 드워킨은 실제로 정치와 도덕적 책임이 법에 대한 전제 의미를 주장한다. 인식론: 법률의 해석은 법률 지식이 항상 역동적인 방식으로 형성된다는 것을 의미하는 것 같다. 이런 법률 지식의 숙달은 사람들의 해석, 추리, 확인에 달려 있으며, 더 많은 것은 사람들의 서로 다른 관념, 입장, 추구 사이의 경쟁이다. 법률 지식은' 주관적' 이라고 할 수 있다. 왜냐하면 그것은 항상 실제 법률 제도에 함축되어 있기 때문이다. 혹은' 주관적' 이라고 할 수 있다. 왜냐하면 그것은 항상 사람들이 자신의 이상으로 확인하기 때문이다. 하지만 항상 유일한 정답이 있습니다. 5. 법학 이론본체론을 비판한다: 법률' 텍스트' 에는 내적 모순이 있고, 법률' 인식' 에는 내재적 해체가 있기 때문에 최종 법률 내용은 불확실하다. 법이 최종적으로 형성되는 메커니즘으로 볼 때, 이런 불확실성의 최종 원인은 이데올로기의' 교란' 과' 파괴' 에 있다. 여기서 이데올로기는 구체적인 이데올로기의 내용이 아니라 이런 내용을 끊임없이 재현하는 잠재적인 메커니즘이다. 그것의' 조작' 하에서 법률의 내용과 인민의 이익은 끊임없이 분해되고, 법률 주체의 인식은 끊임없이 구축되고 해체된다. 이로써 사람들은' 법이 항상 불확실하다' 는 결론을 논리적으로 추론할 수 있다. 가치론: 법학이론을 비판하는 것은 법률에서 각종 사상을 허용해야 한다는 점을 강조한다. 이것은 본질적으로 법치가 존재하지 않거나 다양화되어야 한다는 것이다. 이것은 법적 불확실성을 믿는 필연적인 결론이다. 인식론: 법률을 주장하는 것은 불확실하며, 반드시 법률의 구체적인 내용을 알 수 없다고 주장할 것이다. 즉, 일반 법률 지식은 의미가 없다는 것이다. 여기서 법학 이론을 비판하는 것은 법률 현실주의와 다르다. 6. 포스트모던 법학 이론본체론: 법은' 지방성' 과' 지역성' 이다. 이런 법률 환경에서 법은 통일성과 중심적 지위가 없다. 모든 법률은 이론적으로뿐만 아니라 실재법의 후현대성에서도 특정 맥락에서 법률을 제정하기 때문이다. 그러나, 통일성과 중심성이 부족하다고 해서 법이 어떤 조건 하에서도 확실성이 없다는 것을 의미하지는 않는다. 특정' 장소' 와' 지역' 에서 법은 특정 확실성을 반영한다. 가치론: 법률의' 지방성' 자체는 법의 다양성을 나타내므로 각종 법률이 존재를 이해하도록 허용해야 한다. 포스트모던 법학 이론은 실제로 법률 과정의 이익에 대한 재조정을 요구한다. 지식론: 법은 처음부터 끝까지 주체의 자제력이 없는' 텍스트' 이다. 과거 법학 이론이 생각하는 법률' 주체' 의식 자체는 사회 현실 언어와 지식의 표현이며,' 주체' 개념 자체는 그 자체로 일종의 사회 구성이다. 이런 식으로 자유 의지의 주체' 나 또는 우리' 는 존재하지 않고 주체의 자각인식도 존재하지 않는다. 따라서 이전의 법학 이론에서 말한 법률 지식은 실제로 사회에 존재하는 법률 지식의 끊임없는 결합과 분리이며, 그 뒤에는 사람들이 느낄 수 있는' 힘' 이나' 잠재의식' 이 있다. 7. 신실용주의 법학 이론의 본체론: 한편으로는 사람들의 지식과 수요가 다르고, 반면에 사람들은 법률 실천에서 특정' * * * 지식' 을 실현해야 한다. 그래야 사람들이 교류와 대화를 통해서만' 법이란 무엇인가' 에 대한 이해를 얻을 수 있어야 한다. 이 과정은 결국 법률 자체를 실천적 맥락의 구체적인 존재로 만들었다. 가치론: 실천효과의 첫 번째 의미와 실천효과의 맥락 특징을 강조한다. 이를 바탕으로, 이 이론은 제한된 유연성 있는 법치를 실재하고 존재해야 하는 정치 디자인으로 간주하며, 법적 정당성 자체가 법적 결론의 다양성을 배제하지 않는다고 생각한다. 인식론: 사람들이 이미 가지고 있는 지식과 수요의 상황성을 강조하여 인지 과정에서 형성된 법률 지식이 수요 시나리오화된다는 것을 강조한다. 이런 이론은 특정 이론과 특정 수요의 영향으로 법률 지식에 대한 이해도 구체적이라고 확신한다. 특정 성격의 법률 지식은 항상 특정 요구를 가리킨다. 이렇게 되면, 일반적인' 법이 무엇인가' 는 구체적인 법률 지식에 통합되고 자신의 결론은 없다. 둘째, 주체의 선택 태도 1. 외부 관찰자의 관점: 법적 현상은 객관적으로 관찰할 수 있다고 생각한다. 법률 현실주의는' 법률 적용에는 유일한 정확한 해석 결론이 없다',' 현실의 강제적 의미',' 법률 적용의 최종성' 에서 출발하여 반드시 외부에서 관찰해야 하는' 나쁜 사람' 의 관점에서 법률 현상을 봐야 한다고 주장한다. 하트의 법률 이론은 법률의 일반적인 성격을 설명할 때 외부 관찰자의 관점을 채택했지만, 전후 나치 독일의 법률이 법률로 간주되어야 하는지에 대한 문제에 직면했을 때, 또 일반 법률 이론을 사용하여 실천의 자세를 표명함으로써 내부 참가자의 관점을 채택하였다. 실증법학은 법률의 일반적인 특징, 구조, 형식을 분석하는 것이 매우 중요하다고 생각하는데, 법과 도덕 사이에는 필연적인 연관이 없다는 것은 실증법학자들이' 법이 무엇인가' 라는 문제에서' 외부 관찰자' 의 관점을 선택했다는 것을 보여준다. 자연법은 법률이 형식이나 내용상 도덕이나 정의의 요구 사항을 충족시키는 것이 필수조건이며, 법과 도덕은 필연적으로 관련이 있다고 주장한다. 동시에, 그들은 일반적으로 법률의 일반적인 특징, 구조 및 형태를 분석하는 것을 거부하지 않는다. 이는 자연법이' 외부 관찰자' 의 관점을 선택했다는 것을 보여준다. 외부 관찰자가 법률 실천을 관찰하는 목적은 대상의 일부 요소를 찾아 법률의 기본 특징을 해석하는 것이다. 경험법칙에 따르면 이러한 요인에는' 군주가 발표한 명령' (벤담, 오스틴),' 판사가 어떤 법을 발표하면' (그레이),' 법정 판결에 대한 예측' (홈스),' 법관의 판단' () 과 같은 공식적인 역사적 사실이나 사회적 사실이 포함된다 실증법학은 이것들을 이용하여 법률의 독특한 자질을 보여 주려고 시도했다. 자연법은 이러한 요소들이' 정의' (아퀴나스),' 이성' (고전 자연법학파),' 절차정의' (풀러와 롤스) 와 같은 도덕의 기본 요구 사항을 포함하고 있으며, 이러한 요소들로 법률을 해석하기를 원하기 때문에 법률의 필수조건이 되고 있다고 생각한다. 법학 이론을 비판하는 것은' 해체 읽기' 의 관점을 주장하는 것은 일종의 외부 관찰자의 관점이다. 그 목적은 사람들이 외적인 각도에서' 이것' 을 관찰하더라도 법이 의미가 없는 결론을 도출할 수 있다는 것을 설명하기 위함이다. 신실용주의 법학 이론은 법률 시간 과정에서 법률 지식의 의미를 파악하는 것을 강조하고, 외부 관찰자의 관점과 실천 중인 참가자 사이에 의미 있는 관계가 없다고 생각하며, 전통적인 외부 관찰법의 개념을 거부하고 내부 상황의 성격을 강조한다. 그들은 구체적인 실천 개념 밖에 있는 추상 이론이 실천에서 결과가 있을 수 없다고 생각한다. 2. 내부 참가자의 관점: 드워킨의 이론에 따르면, 이 관점은 법적 확인 요구를 제기한 법률 실천자의 관점이다. 규범적인 태도를 가진, 그 어휘에는' 응당',' 필수',' 이것은 옳다' 와 같은 규범적인 단어가 있다. 일반 종사자뿐만 아니라 법학자인 관찰자에 대한 관찰자 자신의 규범 태도의 구현이며, 그 주체는 적극적으로 법률을 확인하는 것이다. 하트의 법률 이론은 법률의 일반적인 성격을 설명할 때 외부 관찰자의 관점을 채택했지만, 전후 나치 독일의 법률이 법률로 간주되어야 하는지에 대한 문제에 직면했을 때, 또 일반 법률 이론을 사용하여 실천의 자세를 표명함으로써 내부 참가자의 관점을 채택하였다. 3. 포스트모던 법학 이론은 일반적으로 법적 현실주의와 하트의 법학 이론, 드워킨의 법학 이론, 법학을 비판하는 주체인지 이론, 즉 법이 주체인지 속에 존재한다는 것을 해체했다. 포스트모던 이론은 법이 시종일관' 텍스트' 라고 생각하는데, 그중에는 주체적 자기의지의 요소가 없다.