當事人約定的合同準據法能否作為審查仲裁條款效力的準據法,理論界壹直存在爭議。支持的觀點認為,合同當事人在合同中已就法律適用作出選擇,合同中的仲裁條款作為合同的組成部分,也應適用主合同約定的法律。反對的觀點認為,只要當事人沒有在合同中明確約定解釋仲裁條款的準據法,合同中約定的法律就不能直接作為確定仲裁條款效力的準據法。
當當事人對仲裁條款的效力產生爭議時,不同國家可能會因對仲裁條款適用法律的不同認定而產生不同的法律適用後果。例如,在支持合同適用法律的國家,即主合同規定的法律將直接適用於對仲裁條款效力的審查。由於當事人本身熟悉所選擇的主合同中規定的法律,因此在起草仲裁條款時會註意該國法律中有關仲裁條款的規定,因此仲裁條款無效的情況很少。
在《最高人民法院關於確認成都奇彩服飾有限公司與創始時裝有限公司獨家合同中仲裁條款效力的請示的批復》中,最高法院提到《最高人民法院關於適用
如果合同當事人沒有明確主合同的適用法律也適用於仲裁條款,中國法院將認為當事人沒有約定仲裁條款的適用法律。雙方當事人可以在審判前/審判期間就仲裁條款的適用法律達成協議。不能達成協議的,適用仲裁機構所在地法律或者仲裁機構所在地法律。如果對仲裁機構所在地沒有約定,則應適用法院地法律,即中國法律。
隨著跨境貿易的日益增加,越來越多的當事人在起草交易合同時選擇商業仲裁作為爭議解決方式。實踐中我們經常看到當事人約定主合同的適用法律為A國法律,仲裁機構為B國仲裁機構(或臨時仲裁庭的組成),仲裁地點約定在c國。由於不同國家對仲裁條款適用法律的規定不同。