조사령의 개념
실제로 조사서와 조사령의 두 가지 형태가 있는데, 모두 법원이 민사소송법 제 64 조와 제 67 조에 따라 만든 문서이다. 양자는 종종 혼동된다. 어떤 사람들은 양자의 강제성이 다르다고 생각한다. 즉 조사령의 강제성이 조사서보다 강하다는 것이다. 편지의 형태로 하는 요구는 종종 간과되기 쉽다. 그래야 포렌식 단위와 개인의 주의를 끌 수 있고, 의무 위반 책임은 첨부할 수 있다. 이 의견은 일리가 있지만 법적 근거는 없다. 규범적인 관점에서 조사서와 조사령의 차이와 연계를 쉽게 볼 수 있다.
법률 행정 법규에는 조사서와 조사령에 관한 규정이 없다. 사법해석에서 20 15 년 4 월 30 일 발표된' 행정소송문서 템플릿 (재판)' 에서 행정소송문서 템플릿 105' 위탁조사서' 는 다른 법원에 수사를 의뢰하는 데 사용되며 법원 자영업에 속하지 않는다고 밝혔다.
20 1 13 년 10 월 8 일 발표된' 인민검찰원 민사소송감독규칙 (시행)' 제 72 조 규정
인민검찰원이 정찰을 지시하거나 수사를 위탁할 경우, 지시조사 통지서나 위탁 수사서를 보내야 한다.
이 조의 표현으로 볼 때, 인민검찰원은 지시조사통지서를 사용하여 하급 검찰원에 수사와 검증을 요구할 수 있다. 외국 검찰원에게 증거 수집을 의뢰하고 위탁 조사서를 사용할 수도 있다.
이 두 가지 규범으로 볼 때 사법실천은 조사서가 외국 사법기관에 수사 검증을 의뢰하는 문서라고 생각하는 경향이 있어' 편지' 라는 명칭이 명령보다는 요청이라고 생각하는 경향이 있다. 같은 사고방식, 최고인민법원 2005 년 9 월 16 일' 선전 발전은행과 사이그 (홍콩) 유한공사, 선전 사이그그룹 재무회사 대위권 분쟁 안건에 대한 회답' (민사타자 3 1 호) 본 답변에 첨부된 광둥 () 성 고등인민법원 [2005] 광동사타자 제 16 호 청문에서 본 사건의 기본 사실은 다음과 같다. "2006 년 8 월 30 일 베이징시 제 2 중급인민법원 (이하 베이징시 2 중원) 은 [200/KLL
행정소송문서 템플릿 (재판) 에서 템플릿 7 1 은 "조사령제도를 시행하는 인민법원도 본 템플릿을 참고해 해당 조사령본을 만들 수 있으며, 당사자는 법에 따라 인민법원에 조사령을 발급하고, 법에 따라 조사령에 따라 제 3 인으로부터 증거를 받을 수 있다" 고 통지했다.
20 15 년 2 월 4 일1 일단 재산이 떨어지는 것을 발견하면, 적절한 경우 재산 보전 조치를 취할 수 있다. "
최고인민법원 중국응용법학회 2008 년 3 월 1 일 발표된' 가정폭력과 관련된 혼인사건 재판 가이드' 제 51 조 제 3 항은 "인민법원이 심사를 거쳐 증거를 수집할 필요가 있는 것은 증거를 직접 수집할 수 있고, 당사자나 그 대리인의 요청에 따라 조사령을 발부하고, 그 대리인이 관련 부서에 가서 증거를 수집할 수 있다" 고 규정하고 있다.
조건명 최고인민법원 부원장은 2007 년 6 월 5438 일+10 월 65438 일
앞서 언급한 사법해석 규정에서 조사서는 사법기관이 외지 사법기관에 증거 사용을 의뢰한 문서이며, 조사령은 사법기관이 당사자나 소송대리인의 요청에 따라 변호사 조사에 의뢰해 증거를 수집해 발급한 도구라고 판단될 수 있다. 이에 따라 조사령은 당사자와 소송대리인이 객관적인 이유로 스스로 증거를 수집할 수 없는 경우 법원에 수사수집을 신청할 수 있다고 정의할 수 있다. 법원이 허가한 경우 조사영장을 발부하고 조사영장을 소지한 변호사에게 수사 검증을 의뢰할 수 있다.
그러나 20 1 1 년 5 월 27 일,' 법에 따른 제재 회피에 관한 최고인민법원의 약간의 의견' 이 발표됐다.' 통지' 제 2 조는' 지방법원도 현지 실태에 따라 변호사에게 조사령을 부여하고 조사서를 의뢰할 수 있다' 고 규정하고 있다. "분명히, 나는 변호사에게 조사서 형식으로 조사를 의뢰할 수 있다고 생각한다. 행정소송문서 스타일 (시범)' 과' 인민검찰원 민사소송감독규칙 (시범)' 의 의견과 일치하지 않으며 사법실천에서 이 개념에 대한 이해가 통일되지 않는다는 것을 보여준다.
조사령의 성격
조사령의 성격에 대해 조사령은 단지 인민법원의 변호사 조사에 대한 지지를 반영한 것이라고 생각하는 사람들도 있다. 이런 견해는 당사자의 조사 증거가 사권에 속한다는 것이다. 분쟁 중 한쪽이 수사 증거의 권리를 변호사에게 넘겨줄 때, 이런 권리는 여전히 사권이다 ... 법원이 조사령을 발부한다고 해서 일부 공권력을 변호사에게 양도하는 것은 아니며, 변호사에게 수사권을 대행하도록 위탁하는 것도 아니다. [1]
필자는' 행정소송문서 스타일 (재판)',' 가정폭행 혼인사건 재판 가이드', 최고인민법원 부원장 조건명 2007 년 6 월 5438+ 10 월 08 일 전국법원 지적재산권 재판업무좌담회에서 연설한 내용, 대법원이 발표한 49 건의 혼인가족 분쟁의 전형적인 사례로 보고 있다. 그 이유는 다음과 같습니다. 첫째, 상기 서류는 당사자나 소송대리인이 법원에 조사령을 신청하도록 요구하는 전제는 당사자나 소송대리인이 스스로 증거를 수집하지 못하거나 당사자나 소송대리인이 객관적인 이유로 스스로 증거를 수집할 수 없다는 전제입니다. 조사령에 명시된 권리가 여전히 당사자의 사권이라면 조사령은 무의미하게 된다. 스스로 증거를 수집할 수 없는 사람은 여전히 스스로 증거를 얻을 수 없고, 스스로 증거를 얻을 수 있는 사람은 조사령이 전혀 필요하지 않다. 둘째, 이 문건은 법원이 발급한 조사령을 법원의 직권조사와 병행해 조사령이 법원의 자수사권에서 비롯됐지만 법원은 중립과 소송 효율성을 이유로 이 권한을 변호사에게 위임했다.
조사령의 성질은 매우 중요하며, 이것은 조사령의 강제력을 포함한다. 200 1, 65438 년 2 월 29 일 개정된' 변호사법' 제 31 조는 "변호사가 법률사무를 맡고 관련 기관이나 개인의 동의를 거쳐 상황을 조사할 수 있다" 고 규정하고 있다. 즉, 변호사가 스스로 수사하여 증거를 수집한 사람은 반드시 당사자의 동의를 구해야 한다. 20 12 년 10 월 26 일 개정된' 변호사법' 제 35 조 제 2 항은 이 기사는 당사자가 동의한 전제를 취소했지만 당사자가 협조를 거부하면 수사 검증을 진행할 수 없다. 그러나 민사소송법 제 94 조에 규정된 상황에서 당사자와 대리인은 스스로 증거를 수집할 수 없다. 조사령이 당사자와 변호사의 수사 및 법의학에 대한 법원의 지지일 뿐이라면 이 두 가지 고질병을 해결할 수 없다.
조사령이 법원이 변호사에게 법원 수사증거직권을 행사하도록 위임한 문서라면, 일부 직권이라도 이를 토대로 민사소송법 제 94 조 제 1 항 1 항, 제 3 항의 증거를 조사해 수집할 수 있으며, 신청인은 거절할 수 없다. [2]
실제 조사
수사령은 법조문에 나오지 않았지만 사법관행에서는 여전히 널리 사용되고 있다. 규범 차원에서 상해의 관행을 예로 들다. 상하이시 고등인민법원은 2006 년 7 월 16 일 발표된' 상하이시 고등인민법원 입건 심사 단계 적용 조사령에 관한 운영 절차' 와 같은 규범성 문서를 내놓았다. 2004 년 6 월 13 일 발표된' 상하이 시 법원 조사령 시행 세칙'; 2004 년 3 월 26 일 발표된' 상해시 고등인민법원 집행조사령에 관한 규정'.
위 서류의 규정에서 조사령은 주체가 신청자와 보유자로 나뉘어지는 것이 특징이다. 신청자는 당사자와 위탁대리인이 될 수 있지만 소지인은 대리인으로 제한됩니다. 조사명령에 규정된 조사 및 증거 수집 권리는 소지자에게만 국한된다. 둘째, 조사령 발급의 적극적인 조건은 신청자가 객관적인 이유로 증거를 얻을 수 없고 증거책임을 이행할 수 없고 법원에 신청해야 얻을 수 있다는 것이다. 셋째, 조사령의 소극적 조건은 국가비밀, 개인프라이버시, 소송변호사가 수사령에 따라 스스로 수사하여 수집한 증거를 소지하는 데 적합하지 않다는 것이다. 조사령은 발급되지 않는다. 넷째, 응답자의 의무는 조사에 협조하기 위해 증거를 제공해야 하고 증거를 제공할 수 없는 경우 이유를 서면으로 설명해야 한다는 것이다.
수사령이 증거를 수집하는 범위에 특별한주의를 기울여야 한다. 상해시 고등인민법원의 입건 심사 단계에 대한 조사령의 운영 규칙 (시행) 에서 조사령의 유효 범위는 소송 당사자 자격, 소송 분쟁에 대한 법원의 관할권 등이다. 상해시 고등인민법원의 집행절차에서 조사령사용에 관한 몇 가지 규정 (시범) 제 4 조는 조사령의 유효 범위를 서류자료, 권리증서, 전자책 카드, 서신 등 서증으로 제한한다. 증인 증언 및 기타 형태의 증거를 포함해서는 안 된다. [3]
법원의 판결문으로 볼 때 조사령과 관련된 심판 문서도 여러 개 있다. 필자는 중국 심판 문서 인터넷에서 16, 10, 3 1 으로' 조사령' 을 검색해 대법원에 6 개의 재판문서가 있는 것으로 나타났다. 유의할 만한 것은 (20 15) 심민자 828 번 민사판결서와 (20 13) 심민자 01662-/KLOC-입니다 이 두 판결서에는 재심 신청자가 각각 2 심과 1 심 기간 동안 접수법원에 조사령을 신청했다고 명시되어 있다. 앞서 재심 신청자는 2 심 기간 동안 조사령을 신청했지만 허가를 받지 못했다. 후자의 경우 재심 신청자는 1 심 기간 동안 조사령을 신청했지만 변호사는 조사령에 따라 관련 증거를 수집하지 못하고 법원에 직권조사에 따라 증언을 신청했지만 기각됐다. 대법원은 두 판결서 모두 1 심 법원이' 민사소송법' 제 64 조 제 2 항과' 민사소송법 해석' 제 96 조 제 4 항의 규정을 위반하고' 민사소송법' 제 200 조 제 5 항의 규정에 따라 이 사건을 재심했다고 인정했다. 이는 수사령이 민사소송에서 점점 더 중요한 역할을 하고 있어 모든 법률인이 생각할 만한 가치가 있다는 것을 보여준다.
[1] 당효천 등 조사령제도의 법적 속성과 보완건의' 법률 적용', 2008 년 07 호.
[2]' 민사소송법' 제 67 조 제 1 항은 인민법원이 관련 기관과 개인조사로부터 증거를 수집할 권리가 있으며 관련 기관과 개인은 거부할 수 없다고 규정하고 있다. 법원이 조사령의 형태로 당사자와 변호사에게 수사를 의뢰하면 해당 의무를 위반한 처벌이 없더라도 관련 기관과 개인도 이런 의무가 있다.
[3] 이와 관련하여 저자는 약간 이의가 있다. 서증 외에 당사자가 객관적인 이유로 스스로 얻을 수 없고 법원 조사를 신청해야 하는 경우에도 물증과 전자자료가 존재할 수 있다. 이때 법원도 대리 변호사에게 조사령의 형태로 증거를 수집하도록 의뢰할 수 있다.
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