원시 사회에 법이 있는지 없는지는 줄곧 역사학 인류학 민족학 사회학 법학의 연구자들을 괴롭히고 있다.
원시 사회에 법이 있는지 없는지는 줄곧 역사학 인류학 민족학 사회학 법학의 연구자들을 괴롭히고 있다. 중국 법학계에서는 법의 기원에 대해 격렬한 논쟁이 계속되고 있으며, 지금까지 명확한 결론은 없다. 어떤 이유에서인지 우리나라의 법학 연구는 기본적으로 국가를 둘러싸고 법률을 제정하여 전개한 것이다. 법은 계급과 국가가 출현함에 따라 생겨났고, 국가만이 법률을 제정할 자격이 있고, 원시 사회는 그렇지 않다. 이런 관점들은 이미 우리나라 법조계가 어렵게 여기는 진실성에 의해 교과서에 쓰여져 학생들에게 전수되었다.
다음과 같은 고려에 근거하여 필자는 원시 사회에 법이 있다고 생각한다.
첫째, 법의 출현과 발전은 복잡한 수태와 진화 과정이며, 단순히 법률의 분수령인 국가와 단절되어서는 안 된다. 국가가 출현하기 전에 법의 배아는 이미 수태되었고, 국가의 출현은 법률에 더 많은 강제성, 권위성, 통일성을 제공하며, 법률은 더욱 이성적이고 글이 기재된 메커니즘이 되었다.
둘째,' 모든 사회에는 자신의 법이 있어야 한다', 어떤 사회든 넓은 의미의 규범과 법률이 있어야 한다. 법은 개인과 사회의 관계를 조정하기 위해 인간 사회 유기체와 관련된 사회적 메커니즘이다. 이런 메커니즘이 어떤 사회 형태에도 존재하는 것은 모두 필요한 것이다. 국가가 생기기 전에 금기, 풍습 또는 습관법은 이런 메커니즘의 표현으로 원시 사회의 법률로 작용한다. 따라서 우리는 현존하고 성숙한 법률 관념과 법률 형식으로 원시 사회의 법률을 측정하고 측정할 수 없다. 그렇다면, 물론 원시 사회가 할 수 없는 결론만 나올 수밖에 없다.
첫째, 금기: 원시 사회에서 가장 초기의 법-법의 근원
금기 (금기), 남태평양 폴리네시아 통가인의 방언으로, 처벌을 피하고,' 신성한' 물건의 사용을 금지하고,' 부정한' 사람과 물건에 대한 불쾌감과 접촉을 금지하는 것을 의미한다. 최초의 금기는 원시인의 자연에 대한 숭배와 두려움에서 비롯되었다. 인류 사회가 형성한 몽매와 저급 단계에서, 이때 생산성과 인식 수준은 매우 낮았고, 원시인의 사유는 상당히 거칠고 감성적이었으며, 일종의 본능적인' 순수한 종민 의식' 이었다. 그들은 자신과 외부 세계, 주체와 객체, 개인과 집단, 정신과 물질, 해와 달과 별의 실종, 춘하 가을과 겨울의 교대, 산맥과 식물을 구분할 수 없다. 자연은 존재, 외적, 주어진 존재로서 원시인들에게 예측할 수 없고 낯설고 두려운 세상이다.
원시 선민이 외부 초자연적인 힘 (법력) 에 대한 공포와 공포에서 벗어날 수 없을 때, 해와 달과 별의 변화에 대한 의심과 우려를 이해할 수 없을 때, 특히 각종 갈등이 스스로 해결할 수 없을 때, 생존본능의 부추김에 따라' 만물의 영' 관념의 지배하에 원시인들은 재난을 피하고, 자신을 보호하고, 자연을 통제하기 위해 법력에 약간의 금지령을 가했다 기도는 자제와 통제를 통해 귀신의 신비한 힘을 자신에게 유리한 무기로 전환하여 가능한 액운과 처벌을 피함으로써 최초의 금기를 형성한다. 금기는 원시 선민들이 천민 만물에 대해 영적인 구걸과 두려움을 나타내고, 다른 한편으로는 원시인들이 수동적으로 자신을 위해 세운 규범이다. 그것은 원시 선민들이 굳게 지켰고, 신처럼 지켰고, 엄격히 준수했다. 우리의 이해를 대표하는 말이 있다. "우리는 하늘과 땅의 모든 신을 두려워하기 때문에, 우리 조상들이 이렇게 많은 규칙을 제정하는 데 오랜 시간이 걸린다. 이것은 여러 세대의 경험과 재능에서 얻은 것이다. 우리는 이유를 모르거나 짐작할 수 없다. 우리가 이 규칙들을 준수하는 것은 평화롭게 살기 위해서이다. 우리는 우리가 모르는 것을 두려워하고, 주변에서 보는 것을 두려워하고, 전설의 이야기에서 말하는 것을 두려워한다. 우리는 반드시 낡은 규칙을 따르고 우리의 금기를 준수해야 한다. "[1].
각종 금기 중 자연 숭배, 조상 숭배, 토템 숭배로 인한 금기, 각종 생산 금기, 행위 금기, 종교 금기 등 금기 형태 모두 거의 같은 기능과 특징을 가지고 있다. 즉, 사람의 본능 행위를 제한하고 잠재적인 위험을 제지하고 예방하고, 원시 선민의 생존을 보호하고, 유해한 자연력을 통제하려는 시도를 실현하는 것이다. 원시 사회에서, 원시 금기는 가장 초기이자 가장 특수한 규범 형태이며, 법의 역할을 하며, 실제로는 계급 사회법의 싹이라고 할 수 있다. 독일의 저명한 학자인 폰트가 말했듯이, "금기는 인류의 가장 오래된 무형법이다. 그 존재는 대개 신의 관념과 어떤 종교적 신념보다 훨씬 앞선 것으로 여겨진다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언)." [2] 프랑스 학자 베송도 "말을 잘 들어라. 토템 숭배는 원시인의 체질이다" 고 말했다 [3]
세계 각 민족 문화의 발전 진화 과정에서 주목할 만한 문제는 금기가 한 국가, 한 민족의 개별적, 우연한 생활 현상일 뿐만 아니라 특정 발전 단계의 일시적인 생활 현상도 아니라 인류의 출현을 거의 동반하는 역사적 현상으로 세계적인 문화 현상이라는 점이다. 이런 현상이 나타나기 전에 금기는 사실상 인류의 가장 오래된 행동 규범이며, 법률의 원천이자 씨앗이며, 원시 사회의 법률이며, 당시 원시 사회의 모든 측면을 영향을 미치고 지배하고 있다.
(1) 금기는 법적 경고, 제약 및 보호 역할을 한다.
각종 금기와 상관없이 한 가지 공통점은 생산, 결혼, 장례, 제사식에서 조심하고 함부로 오지 말라는 것이다. 그것은' 위험한 상징' (현대법의 금지성과 강제성 규범처럼) 이 수시로 사람들의 행동 패턴을 지시하는 것과 같다. 금지와 회피의 방식으로 사람들에게 위험한 것들과의 충돌이나 접촉을 피하라고 경고하고, 맹목적으로 타협, 양보, 굴복을 하지 않으면 재난, 보응, 처벌을 받게 된다. 예를 들어, 나시족은 아무도 성목을 베는 것을 금지하고, 성목을 베는 것은 큰 바람과 비를 가져올 수 있다고 생각한다. (윌리엄 셰익스피어, Northern Exposure (미국 TV 드라마) 혁철족은 사냥을 나가고 불을 보면 절을 한다. 그렇지 않으면 순조롭지 않다고 생각한다. 중국 묘족에는 8 대 토템 금기가 있다. (1) 조상, 사직을 제사할 때 모든 참가자가 참가해야 하고, 해야 할 일은 해야 하고, 해서는 안 되는 것도 함부로 하지 말아야 한다. (2) 조상 조각상, 목고, 갈대, 나팔 등. 석굴에 모시는 북과 북두가문은 변조될 수 없다. (3) 드럼 클럽이 깨어날 때까지 움직이지 마라. (4) 조상이 마을을 방문했을 때, 각 집은 진지하게 접대해야지, 소홀하거나 모독해서는 안 된다. (5) 나무 드럼에 소장된 산의 풀 한 그루와 나무는 임의로 등반하여 베어서는 안 된다. (6) 새 곡식을 먹을 때까지 파종하는 동안 갈대, 드럼, 투우를 불지 못하게 한다. (7) 마을에서 모시는 고목과 경관나무는 신성하게 대해야지 모독하거나 베어서는 안 된다. (8) 북사절 이후 3 년 이내에 남녀는 결혼할 수 없다. 최근 윈난 소수민족 지역과 강성에 대한 조사에서는 부녀, 모자, 옹과 며느리, 시어머니, 사위 등 사람들의 신앙을 규제하고 구속하는 안정된 금기 풍습이나 규칙이 여전히 보편적으로 존재하고 있다.
현대법이' 명확하고, 확실하고, 구체적인' 규범 형식으로 사람들의 행동을 지도한다면, 이런 규범지도는 객관적이고 필연적인 현실에 기반을 두고 있으며, 사회물질적 생활방식의 필요와 통치계급의 공통된 소망에서 비롯된다. 그런 다음 금기는 여러 세대의 전승과 반복을 통해 무의식적으로 신비하고 전통적인 정신관념으로 형성된다. 이런 정신관념과 상상력 사이의 인과관계에 따르면, 그것은 일종의 습관이 되어 원시사회에서 인간의 행동을 조절하는 기능을 하고, 사람들에게 무엇을 해야 하는지, 무엇을 해서는 안 되는지를 알려주며, 사람들은 의식적으로 이런 금지에 굴복하고, 이런 금기 규범을 유지하고 있다.
(b) 금기는 법적 처벌의 기능을 가지고 있다.
우리나라' 예기 곡례' 에는' 입향은 금기를 묻고, 입향은 풍속을 묻고, 입향은 금기를 물어본다' 는 기록이 기재되어 있어, 먼저 금기를 알아야 번거로움이나 처벌을 피할 수 있다는 것을 알 수 있다. 주례' 도' 금기자, 벌로 들어라',' 금기자, 참수' 라고 말했다. 일반적으로 금기를 위반한 사람에게 가장 많이 사용되는 처분 방법은 제사와 참회이며, 심한 경우 채찍질, 벌금, 심지어 마을에서 쫓겨나 사형에 처한다. 예를 들어, 이집트 왕조가 형성되기 전에 이집트인들은 악어와 염소를 토템 동물로 여겼고, 누구든 그들을 죽이면 사형을 선고받았습니다. "남아프리카에는 토끼 부족이 있다. 토끼 고기를 잘못 먹는 사람이 있다면, 일반 시민이든 추장이든 권세든, 금지령에 따라 그의 이빨 몇 개를 때려야 한다. " [4] 중국의 나시족에서는 호랑이가 그들의 조상으로 여겨진다. 사냥꾼은 호랑이를 죽이고, 가벼운 사람은 채찍질하고, 무거운 사람은 벌금을 부과하고, 어떤 사람은 물감옥에서 죽인다. 낡은 티베트에서는 금기가 법전에 편입되어 법과 동등한 구속력을 가지고 있다. 금지와 불법을 처리하는 방법에는 많은 유사점이 있다. 만약 한 여자가' 귀신아' 나' 산혼귀신' 으로 판정된다면, 그녀는 가장 엄중한 처벌을 받게 될 것이다. 마을에서 쫓겨날 것이다. 기타, 예를 들면 마을의 기밀을 누설하고, 누차 절도하고, 근친상간을 하면 엄중한 징벌이나 벌금, 몸값을 받을 수 있다. 특히 나중에 무술과 신형의 출현은 이런 억제와 처벌의 기능을 강화시켰다. 소수 민족 중에서 이족의' 비모', 나시족의' 동바', 장족의' 사공', 고충족의' 비모' 는 금기 풍습의 해석자, 홍보자, 집행자로 사회에서 높은 권위와 지위를 가지고 있으며 경포족의
이런 금지된 행위는 사람들에게 무수한 경계선을 설치하였다. 서면 공고는 없지만 아무도 도망갈 수 없다. 위반이 있으면 대가를 치르고 처벌을 받아야 한다. 어떤 학자들은 이런 표현을 인간의 형벌제도의 기초로 삼는 것은 일리가 있다. 물론 금기는 결코 엄격한 법이 아니다. 법은 인간 사회 문명의 진보의 상징이다. 사람들이 자각적으로 법을 준수하는 것 외에도 국가 강제 폭력이 뒷받침되고 있다. 금기는 주로 같은 금기하에 있는' 자제' 의 집단의식과 인간의 정신 자발적인 힘에 의해 통제되고, 비이성적이며, 진실한 검증이 결여되어 있다. 그 구속력은 사회의 진보나 생활의 변화에 따라 점차 약해지고, 사람들의 인식 수준이 높아짐에 따라 자동으로 사라진다.
(3) 금기는 사회적 조화와 법률 통합 기능을 가지고 있다.
금기는 낮은 수준의 사회 통제 형태로서 가장 제한적인 사회 행동 규범이다. 의식주행부터 심리활동, 행동에서 언어에 이르기까지 사람들은 자각적으로 금기 명령에 복종한다. 금기는 보이지 않는 손처럼 은밀히 사람들의 행동을 지배하고, 사회의 조화와 조화에 기능적인 역할을 하며, 사회관계와 사회질서의 수립과 지속에 도움이 된다. 중국 학자 주디는' 원시 문화 연구' 에서 전인의 연구 성과를 총결하여 금기의 역할과 목적을 (65,438+0) 족장, 제사장 등 중요한 인물을 해로부터 보호한다. (2) 여성, 어린이, 일반인 등 약자를 족장, 제사장 등 강력한 법력으로부터 보호한다. (3) 곰팡이나 시체에 닿거나 특정 음식을 잘못 먹는 위험을 방지한다. (4) 출산, 성인식, 결혼, 성기능 등 중요한 생명행위를 방해로부터 보호한다. (5) 하느님으로부터 오는 분노나 신의 힘으로부터 인류를 보호한다. (6) 개인 재산, 작물, 도구 등의 손상을 방지한다. 도둑맞는 것을 방지하다. 분명히, 이러한 기능과 역할은 이후 법률에 의해 흡수되어 법률의 내용을 풍부하게 한다. 그것은 법의 출현과 발전에 전후적인 역할을 했다고 할 수 있다. 예를 들어, 음식 분배를 조절하고 식사 본능을 제한하는 금기는 사람을 동물보다 훨씬 낫게 한다. 근친상간 금기와 토템혼외 제도는 인간 사회 질서의 안정과 인종의 번식을 보장한다. 그런 다음 돼지, 동물 살해, 교제 금지, 일부일처제는 이런 금기 특징의 축소판이나 확장이다.
이 기능적 특징을 감안하여 프레이저는 분명히 "금기는 많은 경우에 유익하다" 고 지적했다. 사회 상황을 고려할 때, 법률의 부재와 민속의 격렬함을 고려하면, 그것은 한 정부의 기능을 상당히 잘 대체할 수 있어 사회가 가능한 한 조직될 수 있게 한다. (존 F. 케네디, 자기관리명언) (알버트 아인슈타인, 자기관리명언). " [5] 독일 학자 카실도 "금기는 지금까지 사람들이 발견한 유일한 사회적 제약과 의무체계이다" 고 말했다. 그것은 전체 사회 질서의 초석이며, 사회 제도 중 특별한 금기를 받지 않는 규범과 관리는 없다. " [6] 그러므로 우리가 이른바' 문명인' 이라고 부르는 생활에서는 후손을 낳고, 일을 조정하고, 사회 조직 구조를 유지하는 데 금기와 도덕과 법률이 똑같이 중요하다. "[7] 법은 원시 금기 풍습에서 벗어나 원시 금기의 모체 속에서 성장했다고 할 수 있다. 인과 관계에 대한 잘못된 이해를 바탕으로 한 무술과 금기가 더 이상 중대한 현실 사회관계를 직접 조정할 수 없을 때, 사람 간의 복잡한 접촉, 충돌, 갈등을 해결하기 위해 법이 생겨났다. 이에 따라 저자는 "원시 사회에서는 금기가 유일한 사회적 구속력이 되었으며, 미래 인류사회 가족, 도덕, 문자, 종교, 정치, 법률 등 모든 규범적 금지의 총원천이다" 는 견해에 동의한다. [8] 일본 법률과학 이삭기 진충은 "너무 간단한 (즉 금기) 은 제재가 있는 인간 행동규범의 기원이며, 법은 사실상 이런 원시 규범의 진화이다" 고 말했다. "[9]
둘째, 관습: 원시 사회의 기본법-현대법의 전신과 새싹
생산력의 발전과 사람들의 인식 수준이 높아짐에 따라, 원래의 금기는 실천의 전승에서 분화와 변이가 발생할 것이며, 일부 금기는 도태되고 버려질 것이다. 어떤 금기들은 습관적으로 흡수되고 (혹은 그 자체가 습관의 일부인 것), 일부 버림과 개조를 거쳐 후속 법규에 녹아들게 된다. 저명한 학자인 정은' 습관' 은 일종의 원고시대에 남겨진 원시적인' 금기' 라고 지적했다. 이것은 고대에는 일종의' 금기' 였다. 나중에는 예의나 도덕이나 법률의 문제가 되었다. "[10]
확실한 것은 이런 * * * * 같은 행동 패턴이나 행동 규범에 익숙해지는 것은 사람들의 생산노동 과정에서 점차 발전한다는 것이다. 이런 많은 사람들이 실천에서 * * * 신봉하는 규범은 법률에 대한 발생과 영향이 금기보다 더 직접적이고 중요하다. 어떤 민족의 법률 체계에서도 습관은 "가장 오래된 것이 아니라 가장 보편적인 법적 연원" 이다. (알버트 아인슈타인, 습관명언). " [1 1] 그렇기 때문에 엥겔스는 "사회 발전의 모든 초기 단계에서 매일 반복되는 생산, 분배 및 교환 제품의 행동을 요약하는 * * * 규칙을 사용하는 것이 필요하다" 고 지적했다 이 규칙은 처음에는 습관으로 나타났다가 나중에는 법률이 되었다. " [12]
원시 사회에서는 습관이 사회와 사람의 발전의 이중 제약을 반영하고 복종한다. 맹목성, 신비성, 수동성이 대부분이지만 법에 비해 조정 수준이 낮고 조정 범위가 좁다. 그러나 그것은 인간이 자각적으로 자신의 외적 행동을 조절하는 시작이며, 동물을 초월하는 역사의 과정에서 인류의 위대한 승리로 금기보다 한 걸음 더 나아갔다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 동물명언) 여러 가지 이유로, 원시 사회의 풍습에는 실제로 법률의 가장 일반적인 규정이 포함되어 있으며, 논리적으로 법률의 전신과 맹아 상태의 법률을 구성한다는 것을 알 수 있다. 오늘 Morgan 이 미국 원주민을 조사할 때 요약한 몇 가지 원시 습관 제도를 살펴보도록 하겠습니다. 사실 모두 법적 의미가 있는 습관제도입니다. (1) 씨족 구성원은 세습 추장과 일반 추장을 선출할 권리가 있다. (2) 씨족 구성원은 세습 추장과 일반 추장을 해임할 권리가 있다. (3) 씨족은 고 씨족 구성원의 유산을 서로 계승할 권리가 있다. (4) 씨족 내에서는 통혼이 허용되지 않는다. (5) 부계 가문은 서로 돕고, 보호하고, 복수할 의무가 있다. (6) 일족은 일족 회원들에게 명령을 내릴 권리가있다. (7) 일족은 외부인을 입양하여 일족에 가입할 권리가 있다. (8) 일족은 같은 종교적 신념을 가지고 있다. (9) 부계 가문에는 같은 묘지가 있다. (10) 종친대회에 참가하다. 분명히, 이러한 습관과 제도는 후속 성문법에 의해 채택되어 법률의 가장 일반적인 기본 요소를 구성한다. 특히 복수와 습관법의 복수 시효에 관한 규정은 법의 발생과 진화를 더 잘 설명할 수 있다. 복수는 원래 본능적인 자위행위였지만 복수의 과잉과 남용은 혼란과 전쟁으로 이어질 수밖에 없다. 사회의 정상적인 질서를 지키기 위해서는 반드시 실천에서 제한해야 한다. 예를 들어, 복수의 정도는 가해자에게만 동등한 피해를 줄 수 있습니다. 복수의 조건은 씨족과 부족 단체의 승인을 받아야 한다. 보복의 기간과 빈도는 현재의 침해 행위에 대한 보복만 허용한다. 그리고 복수는 한 번만 가능합니다. 이와 같은 습관성 규정과 보상, 차별 서약 등 대체적인 방법은 이미 형사재판, 민사소송 등의 요소를 포함하고 있으며, 부계 및 관련 집단도 본질적으로 원법관, 원법원 등 사회기능을 맡고 있다.
습관에 따라 사회관계를 조정하고 각종 분쟁을 해결하는 것도 우리 국사 관련 자료에서 확인할 수 있다. 예를 들어, 근대 중국의 오빙크족은 아직도 * * * 생산주의의 원시 풍습을 보존하고 있는데, 그들은 혈연 관계가 있는 몇몇 작은 가족으로 구성된' 네모어' 라는 유목민족이다. 그들은 함께 유목, 상호호혜, 권리평등, * * * 각각' 모홍다' 와' 가신다' 를 선택해 씨족 내부의 모든 일을 관리한다. 모홍다의 주요 임무는 우리 가족 구성원을 설득하여 교육하는 것이다. 개과천선하기를 거부한 구성원은 씨족 회의에서 해결될 것이다. 또 청대의 묘족 지역은 씨족의 통용문이 없어 통일된 법규를 형성할 수 없다. 묘례' 는 묘족 인민이 대대로 전해 내려오는 습관적 경고와 훈계로 청대 묘족 인민이 경미한 형사사건과 민사사건을 처리하는 법적 근거로 보편적인 구속력을 가지고 있다. 경포족 습관법은 관할 구역 내의 최고 지도자인 산관이 행사하고 사법권은 산관이 장악한다. 산관이 분쟁을 처리할 때마다 마을의 지도자, 어른, 동사를 흡수한다. 절차는 다음과 같다: 검사는 직접 산관가에 가서 술 한 병을 보내 불만을 제기할 수 있고, 산관이 판결을 결정한 후 쌍방 판결 날짜를 통지할 수 있다. 전체 심사 과정은 민주적 협상, 판결 방식을 채택한다. 일반적으로 처벌은 보상금 지급으로 대체됩니다. 예를 들어 고의적인 살인죄에 대해서는 습관법에 따라 일반적으로 무기징역을 선고하지 않는다. 군중들은 사람을 죽이는 것은 좋은 일이 아니라고 생각하는데, 산 사람을 처형하는 것은 더욱 나쁜 일이다. 관습법에 따르면, 살인범은 고인의 가족에게 소 몇 마리를 평생 배상해야 할 뿐만 아니라, 호루바 한 명이 머리를 바꾸고, 보석 두 개가 눈을 바꾸고, 도끼 한 자루가 이빨을 바꾸는 것과 같은 상징적인 동형 배상도 실시한다. 최근 윈난 국경 지역의 소수민족 습관에 대한 조사에서 일부 마을들은 다른 사람의 밭이나 물을 훔치지 않는 것과 같은 관습법 내용을 담은 공약을 많이 규정하고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 템플린, 독서명언) (윌리엄 셰익스피어, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 전쟁명언) 남의 돼지, 소를 훔치지 않는다. 남의 장작, 과과 채소를 훔치지 않는다. 방호림 벨트, 경관나무 등을 벌채하지 않는다. 이 규정들은 법적 효력이 있으며, 모든 사람은 반드시 준수해야 한다. 만약 누군가가 위반하면, 줄거리의 경중을 근거로 처리할 것이다. 습관과 관습법은 중요한 법적 연원으로서 모든 법적 전통뿐만 아니라 법의 출현에도 큰 영향을 미치며 법의 전신이나 싹이다. 우리는 다음과 같은 이론적 분석을 할 것이다.
(a) 원시 사회의 습관은 특정 사회에서 사회 집단에 의해 결정되는 사회 행동 규칙이다. 모방, 권위, 전통의 힘을 통해 대대로 전해진다. 시간상으로 볼 때, 그것은 역사가 유구하여 장기 사회 실천의 검증을 거쳤다. 내용상 통일되어 있고, 집단에서 보편적으로 적용된다. 사람과 사람 사이에는 인식이 있고, 권리와 의무는 명확하다. 습관의 이런 규범과 통일은 법률에 의해 인정되고 흡수된다. 즉, 법률의 생성과 제정은 반드시 원래의 습관에서 발판을 찾아 깊이 뿌리를 내려야 한다. 법은 인류 사회의 가장 기본적인 사회현상으로서, 그 역사 발전에서 얼마나 풍부하고 완벽했든 간에, 어떤 * * * 같은 요소와 * * 같은 규정에 스며들어 법률의 일반적인 본질과 특징이 되어야 한다. 법이 사회를 공고히 하고 공공의 이익을 보호하는 습관을 버리면 법이 자신의 사회적 기반과 권위를 잃고 효력을 잃을 가능성이 잠재되어 있다고 상상하기 어렵지 않다. 따라서 샘너는 "법은 사람들의 도덕에서 기원하거나 기원해야 한다. 사람들의 도덕은 점차 법률로 변하고, 입법은 최초의 사람들의 도덕에서 발판을 찾아야 한다" 고 생각한다. 입법은 반드시 사람들의 도덕과 일치해야 자신을 강화할 수 있다. " [13] 법 운영 관행은 또한 관습에 어긋나는 법이 시행되기 어려울 뿐만 아니라 폐지가 될 수도 있음을 분명히 보여 줍니다. 미국의 저명한 법학자인 보덴하이머도 "초기 습관법 시행에서 대중의 관점, 관습, 관례와 공식 해석자의 활동은 항상 상호 영향을 미친다" 고 지적했다. 강력한 통치자조차도 초기 사회생활의 기본 법률 모델에 간섭할 수 없다. " [14]
② 유명한 역사학자 메인은 "인류 초기에는 어떤 입법기관도 상상할 수 없었고, 심지어 명확한 입법자도 없었다" 고 말했다. 법은 아직 습관의 정도는 아니지만, 단지 습관일 뿐이다. 프랑스어 성어로 말하면 일종의' 분위기' 이다. " [15] 바로 이런 습관이나 분위기로 원시 사회의 조화와 질서를 보장하고' 대부분의 경우 전통 풍습이 모든 것을 조정한다' 고 보증한다. [16] 호버는' 원시인의 법' 이라는 책에서 북극 에스키모인, 필리핀 북루송도의 이부고인, 북미 인디언의 원시 법률을 연구하며' 법은 인류의 모든 행위에서 완전히 벗어날 수 없다' 고 주장했다. "문자가 없는 인류 문화에서 우리는 그것을 원시 법이라고 부른다. 만약 고대에 우리가 막 문명의 문턱에 들어섰을 때, 발달한 문명 구조에서 우리는 그것을 현대법이라고 불렀다. " [17] 많은 자료에 따르면 습관은 우연에서 필연적, 경험에서 이성, 국지에서 글로벌로 요약과 상승을 거쳤으며, 자발적인 것에서 자각으로 끊임없이 총결하고 축적되는 것, 특히 습관법으로 발전한 후 원시 사회에서 사람과 자연, 사람과 사회, 사람과 사람 사이의 관계를 조절하는 일종의 보편성이 있음을 보여준다.
(3) 원시 사회의 습관은 주로 도덕 여론의 조절과 공권력의 제약에 달려 있으며, 자유롭고 평등한 관리 방식으로 유지되고 발양된다. 사실, 원시 선민은 단지 동물 상태에서 벗어났을 뿐, 근친상간, 혈연, 모계, 부계 혈통 분쟁, 서로 다른 씨족 집단 간의 갈등과 같은 동물 학대의 깊은 흔적이 여전히 남아 있다. 우리가 미화한 것처럼 아름답고 화목할 수는 없지만, 그러므로 사회가 무너지지 않도록 우리는 풍습이 모든 것을 조절하도록 보장해야 한다. 습관은 어느 정도 강제력을 부여받아야 하며, 부계 단체나 집단의 대표는 원시 판사로서 원래의 사법과 재판 기능을 행사하고, 죽음을 포함한 각종 습관위반행위를 엄벌해야 한다. 하지간 선생은 그의' 신판' 이라는 책에서 "초기 혈족 결혼을 효과적으로 배제하기 위해 일련의 형제와 다른 혈연 관계를 가진 다른 자매 간의 통혼을 실시하기 위해 일정한 구속 수단이 없는 것은 불가능하다. 만약 이것이 확정되면 반드시 어떤 구속조치가 생길 것이다" 고 지적했다. 마찬가지로, 집단 채집, 사냥, 어업의 원활한 진행을 보장하기 위해, 일정한 형태의 조직 배치와 규율이 없이는 성공할 수 없다. " [18] 이런 관습법에 대한 하느님의 판단은 본질적으로 의무적인 규범이다. 당시 까다로운 분쟁을 해결하기 위해 하느님의 의지에 의지해야 했고, 인간 자체의 지혜와 힘에 의지하는 것이 가장 높고 최종적인 재판 방법이었다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 구이저우 통지 토민지' 에 따르면 구이저우 묘족 지역에서는 판결에 불만을 품으면 냄비를 열고 유미와 물로 저장해 철도끼 한 자루를 넣고 장작 수십 대를 태우고 남자는 손으로 도끼를 솥에서 꺼내어 손이 물집이 났는지 점검했다. 불공평한 것이 있는지 없는지는 천지의 신이 결정해야 한다. 이는 원시 사회의 습관이 단순히 추장의 위망에 의해 준수되는 것이 아니라, 여전히 각종 외적 강제를 포함하고 있다는 것을 보여준다. 국가의 출현은 이런 강제성을 증폭시켜 뚜렷한 국가 의지를 지닌 법률, 모든 사람의 습관을 구속하고 강제하는 습관을 다른 사람에 대한 폭력과 강제의 법률이 되었다. 레드필드는 "충돌을 해결하는 구체적인 방법 (지불해야 할 벌금액 포함) 이 부족 관습에 따라 다른 사건의 분류에 따라 미리 규정되어 있다면 불문 법전을 만들어야 한다" 고 요약했다. 습관은 피해자가 문제를 해결하는 방식 (무력 보복 또는 벌금 부과 여부) 을 결정하여 법적 절차의 초기 형태를 만들어 냈다. " [19]
결론적으로, 법률은 규범적으로 원시 금기와 습관과 일치한다. 생물학적 원리로 볼 때, 금기와 습관은 법률을 낳는 배아나 씨앗이다. 그들 없이는 법이 갑자기 나타날 수 없다. 유물변증법의 발전 각도에서 볼 때 금기와 습관은 법률의 준비 과정이다. 금기와 습관은 법률의 교량과 연계 중개자로서 법률 형성과 진화의 긴 과정에서 큰 추진 역할을 하며, 사회가 비표준 규범에서 규범적 규범으로 진보할 수 있도록 보장한다. 프로이드가 말했듯이, "문화 모델이 변화함에 따라 금기는 이미 자신의 기초를 가진 힘을 형성했다. 동시에 점차 악마의 미신에서 벗어나 독립하였다. 그것은 점차 일종의 습관, 전통으로 발전하여 결국 법률이 되었다. " [20]
사회 규범의 대형 시스템에서 원시적인 금기, 습관, 법률의 중요한 차이점은 금기, 습관이 입법자의 반포를 거치지 않았고, 직업 판사의 서면 서술을 거치지 않았다는 것이다. 금기와 습관은 문자 기록이 없는' * * * 동규' 이고, 법은 문자 기록 사회의 이성적인 선택이다. 금기와 습관은 개인이 집단에 적응하는 생활방식과 행동규범이고, 법은 집단 (통치계급의 전반적인 의지를 가리킴) 이 개인의 행동에 대한 규범과 지도이다. 우리 나라의 저명한 교수인 양곤은 "법의 기원과 도덕, 종교의 기원은 동시에 원시 사회 단계에 있지만, 이때 법은 통치계급의 의지를 반영하는 성문의 행동 규범이 아니라 국가입법기관이 제정한 것으로, 국가가 강제적인 수단으로 시행을 보증하는 것이다. 그러나 특정 사회관계와 사회질서를 유지하기 위한 불문한 행위일 뿐, 모든 사람이 전통 풍습에 따라 일정한 강제에 따라 보장된다" 고 생각한다. 일반적으로 관습법이라고 할 수 있는데, 처음에는 도덕과 종교와 섞여 있었다. " [2 1]
법은 원시적인 금기와 습관을 대체하는데, 그 근본 동기와 궁극적인 원인은 마르크스의 사회 기본 모순 운동에 귀결되고, 사유제가 가져온 경제적 뿌리와 사회 대립으로 인한 계급 모순에 귀결되어야 한다. 이러한 심층적인 근본 요소들을 버리고, 이 글의 분석에서 우리는 법률의 출현이 민족 갈등, 문화 관리 갈등 등 통합 갈등의 영향을 받는다고 믿을 만한 이유가 있다. 부계 조직은 점점 더 복잡해지는 사회 관리 요구를 충족시킬 수 없고, 원시적인 금기, 습관, 통제할 수 없는 것이다. 법률의 출현은 계급적 뿌리, 경제적 뿌리 뿐만 아니라 중요한 문화적 뿌리도 있다. 중국 법학계에서 법은 국가, 계급 사회, 국가와 밀접한 관련이 있는 통일된 관점에서만 비롯되며, 우리가 법률의 실제 궤적을 정확하게 이해하고 파악하는 데 불리하다. 고전 작가의 일부 개별 논술에 얽매여 법이 국가가 생기기 전이나 후에 논쟁과 논쟁을 벌이며 인류학과 사회학의 관점에서 연구를 소홀히 하는 것은 법의 기원에 대한 진실을 밝히는 데 도움이 되지 않는다.
* 원문은' 법의 기원-금기, 습관부터 법까지 운동' 제 6 호, 1994 호에 발표돼 발표시 약간 바뀌었다.
[1] 는' 종교와 풍습', 운남 인민출판사, 9 1, 제100-10/을 인용했다.
[2] 폰트:' 신화 및 종교' 는' 토템 숭배와 법의 기원',' 내몽골 사회과학' 9 1 60 페이지 또는 프로이트의' 토템과 금기' 중국 민간 문예출판사 86 년판 32 페이지를 인용했다.
[3] 송휘종:' 토템 숭배', 호유의 번역, 명카이 서점, 1932 판, 2 면.
[4] 고' 미스터리 토템' 장쑤 인민출판사, 89 년 8 월, 57 면.
[5] 프레이저의' 악마 변호사' 동방출판사, 88 년판, 20 면.
[6] 에른스트 카시르' 논인' 상하이 번역출판사, 1985 년판, 138 면.
[7] 종경문' 중국 신화문화사의 가치' 상하이 문예출판사, 1985 판, 359 면.
[8] 중국 민간 금기작가 출판사를 초빙하여 출판하다. 14 페이지.
[9] 수기진중' 법률진화론' 제 3 권, 비즈니스인서관, 1929 판, 209 면.
[10] 정진듀오' 원시 숭배 개요', 중국 민간 문예출판사, 10 판, 89 년, 104 면.
[1 1] 엘먼' 비교법문화' 삼련서점, 43 면, 90 년 3 월.
[12] "마르크스 거스선집" 제 2 권 538 면.
[13] 로저 코트웰,' 법사회학도론', 화하출판사 22 면.
[14] 보덴하이머' 법리학-법철학과 그 방법', 화하출판사, 65438+87 년 2 월, 373 면.
[15] 메인의' 고대법' 비즈니스 인쇄관, 5, 84 면.
[16] "마르크스 거스선집" 제 4 권 93 면.
[17] 호버 원시인의 법칙, 구이저우 인민출판사, 1992 년 8 월, 4-5 면.
[18] 하지간' 신판', 상하이 삼련서점, 96 면, 90 판.
[19] 로드필드' 서구 사회의 법적 가치', 중국 인민공안대학 출판사, 제 90 판, 39 면.
[20] 프로이트의' 토템과 금기' 중국 민간 문예출판사, 86 년판, 39 면.
[2 1] 양곤' 민족학도론' 중국 사회과학출판사, 제 84 판, 29 1-292 면.