저자: 계위동
디렉터리:
I. 서문: 절차는 제도화의 초석이다
둘째, 현대 절차의 개념과 특성
1. 임의성에 대한 제한
2. 합리적인 선택의 보장
3. "자제" 효과
4. 반사 통합
셋째, 현대 프로그램의 구조와 기능
1. 기본 구성 요소
2. 유형 분석
3. 기능 요소
넷. 절차와 현대 사회
1. 절차와 자본주의 시장경제의 부상
2. 절차 및 표현의 자유
3. 절차와 민주주의
4. 절차 및 권한
동사 (verb 의 약어) 중국 법률 절차의 결함
1. 기존 절차 및 실제 문제
2. 전환기의 비 절차 적 경향과 비판
3. 법적 형태의 절차 관련 약점
여섯째, 결론: 프로그램 구축 절차
1. 절차 및 합법성
중국 소송 법률 시스템.
3. 프로그램 재 주조에 대한 몇 가지 생각
인권법의 대부분의 조항은 절차적이다. 이 사실은 결코 의미가 없는 것이 아니다. 법치와 인치의 근본적인 차이를 결정하는 절차다.
-윌리엄 더글라스 [1]
남편은 하소연을 듣거나, 그의 감정이나 그의 말에서 듣는다. 말을 할 수 없다면, 감정을 끊어야 한다. 그것의 대법도 삼면이다. 통치는 반드시 관대한 술에 세워져야 하고, 관대한 술은 정의에 귀속되어야 한다.
-"공론 형벌"
I. 서문: 절차는 제도화의 초석이다
영국, 1687, 뉴턴은 만유인력의 법칙을 발견하여 역학 기반 산업혁명을 일으켰다. 2 년 후 의회는' 권리법' 과' 종교신앙자유령' 을 반포해 왕권을 제한하고 왕권의 승계 절차를 규정하며 입법지상을 확립했다. 산업 발전에 부합하는 조직과 제도도 점차 개선되고 있다. 예를 들어 잉글랜드 은행은 1694 에 설립되었고, 4 년 후 증권거래소는 런던에 설립되었다.
중국에서는 서기 1687 년에 현맹묘가 완공되어 중민경군의' 야성' 이 치국 수호신의 위치에 놓였다고 주장했다. 2 년 후' 대청법전' 이 완성되어 군주제를 강화하기 위한 비상상소제도 ('덩문고') 가 재인정되었다. 예를 들어 1695 년에 웅장한 고궁태화전이 막 완공되자 얼마 지나지 않아 매우 호화로운 원명원을 짓기 시작했다. 1709 까지 닝보 사오싱 등지의 상선은 마침내 정부의 허가를 받았다. 말할 필요도 없이, 이런 상황에서 상공업 발전의 조직과 제도 조건은 당연히 극히 부족하다.
1 세기 이상 후, 중영은 제 1 차 아편전쟁을 발발했다. 결국 중국은 패배하여, 부득이하게 권력을 잃고 나라를 모욕하는' 남경조약' 에 서명했다. 그 이후로 절에 사는 성인들은 병공 문화의 관점에서 도전을 진지하게 고려해야 했다. 그러나, 기구 기술의 발전을 보장하기 위해 법률 제도의 중요성에 대한 인식이 여전히 보편적으로 부족하다. 중국과 일본이 서구 문명의 충격에 직면한 대응책과 효과를 비교해 볼 때, 당시 중국과 마찬가지로 일본도 정치의 안정성과 연속성을 유지하기 위해 노력하고 있다는 것을 분명히 알 수 있다. 그러나 중국과 달리 일본은 경제 발전에 적합한 새로운 조직과 새로운 체제를 수립하는 데 큰 관심을 기울이고 있다. 양국의 격차는 당연히 여러 가지 원인에 달려 있지만, 어쨌든 문제의 핵심은 우리나라가 경제기술 1 위를 강조하며 제도적 혁신의 편향을 소홀히 하고, 일전 끝까지 추구하는 급진적인 변화를 추구하고 혁명 후기 제도 건설의 편향을 무시하는 데 있다.
비교표 1 에 열거된 산업화와 제도화된 중대 사건에서 중국과 일본이 동시에 시작되었고 중요한 경제 발전 과정은 불과 몇 년 떨어져 있다는 것을 알 수 있다. 그러나 제도 건설에서 중국은 일반적으로 일본보다 30 년 정도 뒤떨어졌다. 그리고 1898 이후 청정부가 반포한' 보상 기술' 의 각종 규제는 대부분 형식으로 흐르고 허황된 것이다.
지금 우리는 세기의 교분에 처해 있다. 1992 년 말 열린 중국 * * * 산당 제 14 차 전국대표대회는 새로운 시장경제체제를 수립하는 사상을 제시했는데, 이는 시세민의에 순응하는 중대한 결정이다. 하지만 우리는 역사의 전철을 밟는 것을 피할 수 있습니까? 장기간의 정치적 격동의 비통한 교훈을 겪은 후, 기회를 잡아서 합리적이고 공정한 제도를 세울 수 있습니까? 국운에 관한 일이니, 소 잃고 외양간 고치거나 미리 쐐기를 박아야 한다.
표 1- 중일 경제 산업화의 초기 과정 비교
일본의 중국
1865 요코하마 제철소 요코하마 요코스카 조선소 착공 1865 강남 제조기계총국 착공.
1872 강 릴링 공장 시작, 1872 장롱 릴링 공장을 따라 시작.
1872 신교 요코하마 철도 개통 1876 상하이 오송철도 개통.
1874 호북성 다카시마 탄광 1875 채굴 흥국 탄광
1878 도쿄 중앙통신국 개업 1882 상하이 전기회사 개업
1879 천 융모 공장 설립 1878 간쑤 기계 펠트 공장 설립.
1887 도쿄전력회사 개업 1888 광저우 전력회사 개업
표 1-b 중일 제도 현대화 초기 과정 비교
일본의 중국
1872 사절을 유럽과 미국에 파견하여 법제를 고찰하다 1905 는 5 명의 대신을 유럽과 미국에 파견하여 법제를 고찰하였다.
1874 사법성 로스쿨 개학 1906 사경 로스쿨 개학
1877 *** 법률 회사 19 12 변호사 조합과 함께 나타납니다.
1878 증권거래소 설립 1920 증권거래소 설립
1886 부동산 등록법 제정 1930 토지법 제정
1890 상법 공고 1903 상인 및 회사법 통칙 공고
1898 민법전 1930 출판이 완료되었습니다.
중국은 시장경제와 계약정신이 없는 전통이 아니다. 사실, 제제 하에서는 기본적으로 세습의 고정 신분 제도가 없다. 기업의 선택에서 토지의 매매와 임대에 이르기까지 경제활동의 광활한 분야는 적어도 개인 간의 형식적인 자원계약관계에 달려 있다. 그러나 시장의 자유경쟁에 적응하는 조직과 제도적 조건이 부족해 균형적이고 예측 가능한 메커니즘을 형성할 수 없다. 이런 비표준 흥정은 웹식' 천민 자본주의', 윤리의식 부족, 직업존엄성, 극도의 절망만 낳을 수 있다. 경쟁의 잔혹성과 위험성을 줄이기 위해 상인들은 이윤을 얻은 후 토지와 재산을 매입하거나 지주가 되거나 헌관이 작위를 사서 관상을 혼동하는 경우가 많다. 경제 경쟁의 불확실성에 기반한 위기감과 전통 윤리를 결합하여 국가 중농억제상들의 정책과 사상을 형성하고 더욱 강화하였다. 투기이익 추구의 혼란 속에서 안전을 확보하기 위해 백성들은 혈연이나 지정학적 사회집단을 통해 연쇄담보의' 계약질서' 를 형성했다. 이로써 우리나라 역사상' 봉건' 신분관계는 옅지만 서로 돕고 공유하는' 봉건' 이익은 어디에나 있다. 오랫동안 자유경쟁의 경제활동이 있었지만 자유주의의 경제사상은 발전하지 않았고 이성적인 자본관리 모델도 뿌리를 내리지 못했다. 이제 우리는 시장 체제를 실행해야지, 당연히 상술한 경제 모델로 돌아갈 생각은 없다.
그러나 1980 년대 이후 중국 경제체제 개혁은 개인청부 책임제가 특징이며 전통적인 경제질서에서 벗어나지 않았다는 점을 지적해야 한다. 우선, 물론, 공동 생산 계약 책임제는 지령성 계획경제의' 독재' 를 깨고 기층의 활력을 북돋워 농촌과 기업에서 뚜렷한 성과를 거두었다는 것을 분명히 해야 한다. 동시에,' 가방' 이라는 글자가 사물의 발전 과정을 포괄하고, 결과만 묻고, 수단과 방법을 고려하지 않고, 제도 건설의 우세도 없고,' 백병' 은 말할 것도 없다! 현재 이른바' 제후경제',' 통일은 망하고, 일방즉란' 등의 문제는 공동 생산계약책임제의 한계가 이미 뚜렷하다는 것을 잘 보여 주며 합리적인 제도 혁신의 과제를 제기할 때가 되었다. 그렇지 않으면 우리는 40 년 동안 분권과 수용권의 동적 미로를 벗어날 수 없다.
사실, 많은 개혁 실천자, 경제학자, 정치학자, 역사가들, 심지어 철학자들까지도 존재하는 문제, 특히 법체계를 바로잡는 중요한 의미를 어느 정도 인식하고 있습니다. 그러나, 지금까지, 어떤 법률 제도를 세우고 어떻게 이 목표를 달성할 것인가와 같은 중요한 문제에 대해 의견은 여전히 매우 엇갈리고 있다. 심지어 어떤 경우에는 문제가 구름 속에 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) 사회 변화 시기에 법치를 추진하는 심각한 딜레마, 예를 들면 법률의 규범 강제성과 인지 적응성, 법률 관계의 조직화와 자유화, 법과 개혁, 법률의 효용 기대와 부하 능력 등 일련의 모순도 필요한 분석과 처리가 부족하다. 현실의 절실한 수요에 근거하여, 새로운 법규가 대대적으로 이식되거나 창조되고 있다. 특정 기능 전제가 충족되어야만 원활하게 작동할 수 있으며, 실제 효과는 다양한 법적 조치 간 및 외부 환경과의 조정 및 통합에 따라 달라질 수 있습니다. 입법 기술의 향상도 시급하다. 민사소송 1 심 접수건수가 해마다 늘어나면서 법원은 이미 기존 조건 하에서 무력감을 느끼고 있다. 변호사의 수요는 공급이 부족한 것이지만 자격 수여에' 문지방 감소' 정책을 부여하면 보충 수량 문제가 우려된다. 법제 건설은 확실히 백폐대흥이라 의견이 분분하다. 그럼 어디서부터 시작할 수 있을까요? 개발도상국에서는 사회 개혁을 추진하는 권력 엘리트그룹이 일반적으로 헌정 사업을 최우선으로 하고 있다. 대헌장 이후 서방 국가들이 자본주의 법치질서를 수립하는 전통적인 방식이자 국가 의지를 하향식으로 관철하는 현실적 필요에도 더 적합하기 때문이다. 하지만 주의해야 할 두 가지가 있습니다.
첫째, 서방은 정치군사자치, 교회 대립, 상인 반란의 역사적 조건 하에서 동맹을 맺은 [2] 이고 헌정 원칙은 시민사회와 국가주권 타협의 결과이다. 그러나 비 서구 사회에서는 소위' 민주화' 정치 개혁이라는 전제가 있다. 변화의 대상은 국가가 권위를 행사할 수 있는 기회 구조가 아니라 민중의 전통 행위라는 것이다. 개발 행정' 의 병적 팽창에도 불구하고 상당히 자유롭고 급진적인 지식인들이 용서할 수 있는 것도 놀라운 일이 아니다. 그 이유는 아마도 여기에서 나온 것 같다. 따라서 이곳의 헌법 기초는 사회계약정신이 아니라 국가기관의 자제적인 집권 양심과 반성이성일 뿐이다. 따라서 국가기관이 공정하고 합리적인 절차를 어떻게 확정하게 하는 것이 특히 중요하다.
둘째, 헌법은 국가의 근본법으로 간주되고, 규범 효력 피라미드 체계의 꼭대기에 있다. 그러나 그 실질적 의미에서 헌법은 규범 제정에 관한 규범 형식으로 해석될 수도 있다. 따라서 법적 순서의 구체적인 장이 아닌 법적 변화를 확립하는 선택에 초점을 맞출 수 있습니다. [3] 즉, 헌정은 최고무상의 강령을 초안하는 것이 아니라 가변적이고 통제가능한 법률 재생산의 유기적 구조 (헌법) 를 세우는 것을 의미한다. 바로 이런 이유로 현대 서구 헌정의 핵심은 정당한 절차 조항이다. 더글라스의 권리에 따르면,' 공정한 절차' 는' 정당한 절차' 의 첫 번째 의미다. " [4] 미국 헌법의 가장 두드러진 특징은 상호 견제와 균형의 분권제이다. [5] 다양한 권력 관계의 조정은 주로 절차를 통해 이루어진다. 미국 헌법 발전의 역사를' 자유의 과정' 으로 본다면 유명한 대법관 프랭크 포드 (F. Frankfort) 의 명제는 기억할 만하다.' 자유의 역사는 기본적으로 절차 보장을 추구하는 역사다. " [6]
비교하면 중국의 헌정 연구는 국가제도, 권리의무 등 실체 부분을 더 중시하지만 절차문제를 경시하는 것은 불가피하다. 우리나라의 현행 헌법 규정으로 볼 때 확실히 보완해야 할 부분이 많지만,' 시민 기본권 원칙 선언' 은 서구의 장과 멀지 않다. 문제는 이러한 권리 의무를 결정하기 위해 어떤 기준을 사용하고, 어떤 경우, 어떤 방식으로 침해 행위에 대한 절차적 규정 (절차법의 구체적인 내용과 실체법의 절차적 첨부, 이하' 절차적 요소' 라고 함) 을 추궁하는 것은 이미 미비하다는 것이다. 초법의 정치 문제는 우선 여기에 두세요. 개인의 권리에 대한 존중과 보호를 위해 자연법에 대한 신앙을 고수할 필요는 없다. 자연법은 우리의 전통문화에서 결코 수동적이지 않고, 어떤 이데올로기를 인용할 필요도 없고, 심지어 복잡한 논점을 변호할 필요도 없다. 헌법과 법률에 규정된 권리 (그저 만족스럽지 못한 권리라도) 가 효과적으로 시행된다면 축하할 수 있다.' 하루아침에 강물이 맑다'. 바로 이런 의미에서 절차문제는 헌법의 정신, 권리의 실현과 보장에 있어서는 확실히 치명적이다.
중국의 아무도 절차의 의미를 완전히 이해하지 못한다고 단정하기 어렵다. 일찍이 금세기 초 심가본 등은' 서양인의 말' 을 인용해 "나쁜 형법으로는 좋은 사람을 해칠 수 없고 형사소송법이 준비되지 않아 좋은 사람도 피해를 입는다" 고 지적했다. [7] 그들은 또한 "특별한 형사소송 방면의 책은 없지만, 그들의 규칙은 형법에서 볼 수 있다" 고 강조했다. 민사소송에는 통일된 규칙이 없기 때문에 폐단이 가득한 집이 되기 쉽다. 만약 빨리 전문적인 법률을 제정하지 않는다면, 우리는 사법의 미래에 장애물이 없을 것이라고 기대할 수 없다. " [8] 물론 절차법은 이 글에서 고려한 절차의 내용을 전혀 다루지 않는다. 그러나 심가본의 절차법관은 전통관념에 비해 혁명적이어서 중국 법제의 핵심을 건드렸다. 오늘날 법의 진보는 분명히 그 시대와는 거리가 멀다. 절차법의 중요성은 자명하다. 절차법에 대한 해석학 연구도 어느 정도 축적되었다. 그럼에도 불구하고, 우리는 최근 수십 년 동안 출판된 저서에서 절차 정의와 절차적 이성에 특별한 관심을 기울이지 않았다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 체계적인 사고와 해석은 말할 것도 없다.
1980 년대 초반의 인치와 법치의 토론에서 최근의 권리와 의무 분쟁에 이르기까지 중국 법학자들이 법제 건설을 고려할 때 금지령과 분명권의 실체적 합법성에 더 많은 관심을 기울이고 현대정치법제도에서 중요한 위치를 차지해야 했던 절차적 문제가 모호하다는 경향을 반영하고 있다. 가끔 말하는 사람도 프로그램을 독립적 가치가 있는 요소로 간주하지 않는다. 1987 부터 판례제도에 대한 논의가 시작돼 절차문제에 대한 심도 있는 논의를 유도했을 것이다. 하지만 사실 주류 관점은 대부분 법원의 규범성 창조 기능, 판결의 비중, 그리고 강제적인 측면에 집중되어 있다. 이후 일부 지방법원 관료와 젊은 연구원들이 문장 발표해 분쟁 해결에서 재판의 비중을 높이고 사건 처리 효율을 높이는' 단락' 까지 연결시켰다. 이는 판결을 강제령과 동일시하고 판례제도의 본질과 재판 절차의 원칙에 대한 철저한 이해가 없다는 것을 보여준다.
그러나 절차적 요소가 없는 법률제도는 조율하기 어렵고, 완고하게 집행한다면 고대 법가의 혹독한 법률과 동조하기 쉽다. 따라서 법치는 왕왕 존재하고 법치는 소멸된다. 따라서 절차는 중국 법제 건설과 사회 발전의 진정한 초점이 되어야 한다.
결론적으로, 현대 사회의 변화는 이데올로기, 화폐유통, 권력기관을 통해 추진되어야 한다. 국정에서 강조해야 할 것은, 상술한 미디어 메커니즘에 해당하는 조작 레버는 1) 언론의 자유, 2) 증권시장, 3) 절차가 공정하다는 것이다. 오늘날 어느 정도의 정보와 사상의 자유로운 교류는 사회적 가치 체계의 깊은 변화를 불러일으켰고, 계약 관계와 시장 조직 조건의 발전은 경제에 전례 없는 활력을 가져왔다. 이런 상황에서 절차상의 문제를 제기하는 것은 시기적절하다. 중립절차를 통해 사회의식을 재건하고 경쟁질서를 정돈하는 것은 과거 실천 발전의 필연적인 결과이자 미래의 개혁을 심화시키는 중요한 전제조건이다. 중국이 여전히 국가가 주도하는 개혁 모델을 고수하는 한, 격렬한 사회적 격동을 피하기 위해 절차적 이성과 절차적 정의를 강조하는 문제는 특별하고 절실한 의미를 갖는다.
현대 시장경제의 중심 임무는 선발 메커니즘의 형성을 최적화하는 것이고, 공정하고 합리적인 법적 절차는 선발 조건과 효과를 개선하는 강력한 도구이다. 일정한 조건 하에서 가치 문제를 절차적 문제로 바꿔 정치적 교착 상태를 깨는 것도 현명한 선택이다. 절차는 행정관의 자유재량권을 제한하고, 법률의 안정성과 자기완전성을 유지하고, 자유선택을 허용하며, 법률제도를 더욱 가소성과 적응성으로 만들 수 있다. 즉, 프로그램은 열린 구조와 엄격한 프로세스를 가지고 있습니다. 프로그램이 발전함에 따라 참가자들은 점점 더 절차적 과거에 얽매여 제도화의 기회도 형성되었다. (윌리엄 셰익스피어, 절차적 과거, 절차적 과거, 절차적 과거, 절차적 과거, 절차적 과거, 절차적 과거, 절차적 과거) 프로그램은 매우 불확실한 상태에서 시작되었지만, 그 결과 프로그램 참가자들은 저항하기 어려워 고도의 확실성 효과를 나타냈다. 따라서, 우리가 온건한 자유, 조직적인 민주주의, 보장된 인권, 제약된 권위, 진취적인 보수주의의 사회 상태를 실현하고자 한다면, 그 절차는 제도화의 가장 중요한 초석이 될 수 있다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 자유명언)
둘째, 현대 절차의 개념과 특성