형법 사전: 변호와 혐의는 상대적이다. 형사소송에서 피고인과 변호인은 법과 사실에 따라 고발을 변호하거나 반박하며 피고인이 무죄이거나 죄가 가볍다는 것을 논증하며 형사처벌을 가벼이, 경감하거나 면제해야 한다.
형사소송법 (쳉 편집장): 변호란 형사소송에서 범죄 용의자, 피고인 및 변호인이 범죄 용의자, 피고인의 무죄, 죄가 가볍다는 것을 증명하기 위해 처벌을 경감하거나 면제하고 범죄 용의자, 피고인의 합법적 권익을 지키기 위해 하는 소송 활동을 말한다.
형사소송법 신론' (장중림 편집장): 형사소송에서의 변호는 피고인과 그 변호인이 사실과 법적으로 고발을 반박하여 피고인이 무죄이거나 죄가 가볍거나 형사책임을 경감하고 면제한다는 것을 증명하는 소송 활동을 말한다.
위의 개념에서 다음과 같은 세 가지 문제가 있음을 알 수 있습니다.
1. 변호의 개념에는' 논거' 와' 증명' 이라는 단어가 사용되어 증명 부담과 혼동된다.
2. 변호의 내용은 범죄 용의자, 피고인 무죄, 죄가 가벼움, 형사책임 완화 또는 면제, 즉 실체적 변호에 관한 것이지 절차적 변호가 아니다.
3. 항변은 고소장에 대하여 제기된 것이며, 고소장 없이는 항변이 없다. 이렇게 하면 수사 단계의 변호를 면할 수 있다.
필자는 이 세 가지 문제에 대해 의문을 제기했다.
(1) 첫 번째 질문 정보. 우리나라 법률은 변호가 범죄 용의자, 피고인이 누리는 소송 권리이며, 범죄 용의자, 피고인은 자신의 무죄를 증명할 책임을 지지 않는다고 분명히 규정하고 있다. 거액 재산원 불명죄' 에서만 증명 부담의 전도를 실시하지만, 이 조항은 예외일 뿐이다. 일반적으로 범죄 용의자와 피고인은 증명 책임을 지지 않는다. 우리나라 형사소송법 제 35 조는 "변호인의 책임은 사실과 법에 따라 범죄 용의자, 피고인의 무죄, 경량이나 경감을 증명하는 자료와 의견을 제시하고 형사책임을 면제하는 자료 및 의견을 제시하며 범죄 용의자, 피고인의 합법적 권익을 보호하는 것" 이라고 규정하고 있다. 우리 법률은 증거부담은 기소측이 부담하고, 다른 한편으로는 증거부담은 변호인이 부담한다고 규정하고 있다. 한편으로는 변호권을 소송 권리로 정의하고, 다른 한편으로는 변호권을 행사하는 행위를 증명으로 정의한다. 법이 이 규정을 하는 것은 사실상 기소와 변론 쌍방의 구조관계를 균형 잡힌 구조관계로 바꾸는 것이다. 즉, 기소측은 범죄 용의자, 피고인이 유죄임을 증명하고, 변호측은 무죄를 증명하는 것이다. 네가 너를 지목하면, 나는 나를 지목한다. 그 결과, 변호가 범죄 용의자, 피고인이 무죄라는 것을 증명할 수 없다면 유죄가 될 수 있으며, 필연적으로 유죄 추정으로 이어질 수 있다. 형사소송에서 변호의 기능은 증명에 상응하는 반박일 뿐 증명은 아니다. 물론, 이런 반박은 기술과 사고에서 증명된 방법을 운용하고, 날카롭게 증거를 제시하고, 검찰의 주장을 반박하며, 범죄 용의자, 피고인의 합법적인 권익을 수호할 수 있다.
위의 토론에서 반박은 사실 변호권을 적극적으로 행사하는 방법이지만 피고가 증거를 내놓지 못하고 검찰의 주장을 반박할 수 없다면 패소할 수 있을까? 이는 피고인이 강력한 증거를 제시하여 공소 측의 주장을 반박할 수는 없지만 공소 증거의 문제점을 지적해 증명 기준에 미치지 못하게 하는 두 번째 변호 형식을 포함한다. 그러면 공소 측이 패소해 피고인의 이익을 지킬 수 있다. 성립 요구에 대한 증명과 반박이 다르기 때문이다. 증거의 성립에는 진실하고 충분한 증거가 필요할 뿐만 아니라, 그 논증 과정은 반드시 논리 법칙에 부합해야 한다는 것은 반박과는 다르다. 반박은 주동적으로 검찰과 첨예하게 맞서는 증거를 제시하여 완성할 수도 있고, 주동적으로 증거를 제시하지 않고 검찰이 증명하는 과정의 의문점과 논리를 통해서만 할 수도 있다. 일부 학자들은 이런 변호를' 증거변호' 라고 부른다.
전통적인 개념에서' 논거' 와' 증명' 이라는 두 단어로 변호와 증거책임을 혼동하기 때문에' 반박' 과' 의문' 이라는 두 단어로 낡은 개념의' 증명' 과' 논거' 라는 두 단어를 대체한다.
(2) 두 번째 질문. 현대 인권 이념의 발전과 헌법 제도의 보완으로 사람들은 점차 독립된 변호 형식인 절차적 변호가 있다는 것을 깨닫게 되었다. 그것은 실체적 변호와는 다르다.
절차적 변호는 검찰의 절차적 위법 행위에 대해 범죄 용의자, 피고인의 인신권리와 민주적 권리를 침해하는 변호 정책의 변호와 주장이다. 일부 학자들은 절차적 변호를' 절차적 심판 과정에서 국방부가 진행하는 방위활동' 으로 직접 정의한다. 절차적 변호의 직접적인 목표는 법원이 무죄나 경솔한 판결을 내리게 하는 것이 아니라 절차적 적용으로 어떤 소송권을 행사하거나 어떤 소송 행위를 실현하게 하는 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 절차적, 절차적, 절차적, 절차적, 절차적, 절차적) 미국의 유명한 변호사인 드쇼비츠의 말에 따르면 절차적 변호는 경찰, 검사, 판사를' 고발' 함으로써 법원이 절차적 위법 행위의 합법성에 대해 사법심사를 하도록 촉구했기 때문에 가장 좋은 변호라고 한다. 이 때문에 절차적인 변호는 일종의' 공격대 방어' 의 변호 형식이 되었다.
절차적 변호는 검찰의 절차 위법 행위에 대한 것이다. 절차위법이란 형사소송에 참여하는 공공기관이 법정절차규칙을 위반한 것을 말한다. 수사 단계에서 필요한 사법심사 메커니즘이 부족하기 때문에 대부분의 절차적 위법 행위는 수사 단계에서 발생하며 경찰의 소행이다. 범죄 용의자, 피고인의 변호인은 절차 위반에 대해 절차적 변호를 제기할 권리가 있다. 우리나라 형사소송법 제 75 조는 "범죄 용의자가 위탁한 변호사가 공안기관에 대해 강제조치를 취해 법정기한을 초과하는 것은 강제조치 해제를 요구할 권리가 있다" 고 규정하고 있다. 우리나라의 법률은 절차적 변호에 대한 몇 가지 규정이 있지만, 단지 이러한 규정만을 규정하는 것만으로는 충분하지 않다는 것을 알 수 있다. 절차적 변호를 진정으로 실시하기 위해서는 변호인이 더 광범위한 절차 참여권을 필요로 하고, 변호사의 의미 있는 참여를 통해 판결 결과에 효과적인 영향과 역할을 해야 한다.
절차적 변호는 권리 구제 이론과 밀접한 관련이 있으며, 본질적으로 시민들에게 권리 구제 수단을 제공하는 것이다. 구제가 없으면 권리가 없다' 와' 구제가 권리보다 앞서다'. 어떤 권리가 침해된 후, 피침해자가 자신의 주장도 제기할 수 없고, 자신의 주장도 판사에게 도달할 수 없다면 사법구제를 받을 수 없고, 이런 권리의 존재도 의미가 없기 때문이다. 이러한 헌법상의 권리에 대한 구제책이 더 중요하다. 절차적 변호는 주로 헌법권리 침해에 대한 구제이다. 이런 구제책은 필수적이며, 반드시 강력해야 한다.
전통적인 변호 관념은 실체적 변호만 중시하고 절차적 변호는 소홀히 한다. 우리는 변호에 절차적 변호 요소를 주입해야 한다.
(3) 세 번째 질문. 누군가가 범죄 혐의로 기소될 때만 그는 변호가 필요하다. (3) 이에 따라 자연스럽게 수사 단계에는 변호의 여지가 없다고 추정하며, 변호는 가장 먼저 심사 기소 단계에서만 시작할 수 있다. 그러나 변호사가 수사 단계에 전면 참여해 범죄 용의자를 변호하는 것은 세계 각국의 형사소송법의 발전 추세다. "소송 발전사에서 형사소송 활동이 재판 전으로 확장됨에 따라 각국의 변호권은 재판 단계에서 재판 전 절차까지 험난한 여정을 거쳤다." 그러므로 우리는 변호를 수사 단계로 앞당길 필요가 있다.
사법 관행의 경우 기소와 재판은 대부분 수사 결과에 달려 있으며, 99% 이상의 유죄 판결률은 사실상 강력한 수사로 유지된다. 어떤 의미에서 우리나라 범죄 용의자, 피고인의 운명을 진정으로 결정하는 절차는 재판이 아니라 수사라고 할 수 있다. ⑤ 조사 결과는 판사에게 예견할 수 있으며, 판사는 주로 조사 결과에 근거하여 판단한다. 수사 절차가 피고인의 운명에 이렇게 큰 영향을 미치기 때문에, 피고인이 수사 단계에서 자신을 충분히 효과적으로 변호할 수 없다면 수사가 끝나면 각 단계의 변호의 효력이 크게 약화되고 형사사법절차 전체가 불공정해질 것이다. 더욱이 우리나라의 수사 모델은 비밀스럽고 불투명한 행정범죄 모델로 필요한 감독과 사법심사 메커니즘이 부족해 수사기관의 권력은 각국에서 보기 드물다. 기존 법률에 따르면 공안기관은 체포를 제외하고는 검찰원의 비준을 받아야 하며, 기타 모든 수색, 압류, 압류, 감시 등 수사조치는 공안기관이 스스로 결정하며 검찰원의 승인이 필요하지 않다. 검찰은 횡령 뇌물 사건을 수사할 때 공안기관과 동등한 수사권을 누렸지만 누가 감독관을 감독할 것인가? 수사기관의 권력이 너무 커서 필요, 합리적, 효과적인 제약이 부족하다. 충분한 변호사가 그를 변호할 수 없다면, 쌍방의 지위와 실력은 심각하게 불균형되어 형사사법체계 전체에 영향을 미칠 것이다.
변호인의 참여는 국가 관료와 개인의 형사소송 구도에 독립된 사회력을 주입해 국가기관뿐만 아니라 당사자와도 독립했다. ⑥ 검찰에 비해 변호인의 참여는 일종의 감독과 견제와 균형을 반영해 피고인의 약자 지위를 강화하고 범죄 용의자의 인권을 보호함으로써 절차의 공정성을 유지한다. "변호인이 소송에 참여할수록 참여 범위가 넓어질수록 피고가 받는 법적 도움은 시기적절하고 효과적이며, 대항능력면에서 기소측과' 접근' 의 균형을 이룬다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 변호인, 변호인, 변호인, 변호인, 변호인, 변호인) 변호인이 수사 단계에서 변호 활동에 참여하면 피고인이 충분한 변호 준비를 하고 충분한 변호 증거를 조사하고 수집하여 법정에서 강력한 변호 주장을 제기하고 판사의 판결에 효과적으로 영향을 미칠 수 있다. " ⑦ 변호인은 수사 단계에서 소송에 개입하여 범죄 용의자에게 법적 도움을 제공하고 변호권을 행사하는 것은 세계 각국의 통행 관행이며 국제공약의 확인을 받았다. 유엔 1990 이 통과한' 변호사의 역할에 관한 기본 원칙' 은 변호인이 형사소송에 참여하는 단계의 범위에 대한 최소한의 기준을 제공한다. 협약 제 1 1 조는 "모든 사람은 그들이 선택한 변호사에게 그들의 권리를 보호하고 확립하고 형사소송의 모든 단계에서 그들을 변호할 것을 요구할 권리가 있다" 고 규정하고 있다. 제 7 조는 "체포되거나 구금된 모든 사람은 형사혐의에 관계없이 변호사와 신속하게 연락할 수 있는 기회를 보장해야 한다. 어쨌든 체포나 구금 후 48 시간 이후는 안 된다" 고 규정하고 있다. 변호사가 수사 절차에 전면적으로 개입하는 것도 우리나라 형사소송법이 국제와 접목할 필요가 있음을 알 수 있다. 국제 관례와 접목하기 위해 우리나라가 수정한 형사소송법은 변호사가 형사소송에 개입하는 시간을 재판 단계에서 수사 단계로 앞당겼다. 형사소송법' 제 96 조는 "범죄 용의자는 수사기관의 첫 심문 이후 또는 강제 조치가 취해진 날부터 변호사를 초빙하여 법률자문을 제공하고 항소와 고소를 대리할 수 있다" 고 규정하고 있다. 범죄 용의자가 체포된 경우, 초빙된 변호사는 보석으로 재판을 신청할 수 있다. " 이 규정들은 변호사가 사건 수사 단계에서 범죄 용의자의 위탁을 받고 소송 절차에 개입할 권리가 있음을 보여준다. 하지만 여전히 많은 단점이 있습니다.
첫째, 용의자는 수사 단계에서 변호사를 초빙할 권리가 있지만, 이때 소송에 참여한 변호사는 어떤 신분입니까? 법적으로' 변호인' 이라고 불리지 않고 소송 권리도 제한적이다. 그 역할은 범죄 용의자에 대한 보석 신청으로 제한된다. 변호사는 심사 기소 단계에서 소송에 개입해야' 변호인' 이라고 불리며 완전한 의미의 변호인 권리를 누리고 있다.
용어의 불일치로 수사 단계에서 변호사의 소송 지위에 대해서도 큰 논쟁이 벌어졌다. 그러나 방위개념에 대한 이해가 미비한 결과라는 것을 발견하기는 어렵지 않다. 수사 단계에서 대량의 항변은 절차적 항변이고 절차적 항변은 정식 고발에 근거한 것이 아니다. 따라서 수사 단계에서 변호사 변호인의 소송 지위를 분명히 해야 한다. 만약 여전히 혐의에 대한 변호에 국한되어 있다면, 수사 단계에서의 변호사의 소송 지위는 영원히 불륜이다.
둘째, 변호인의 참여에 큰 제약이 있는데, 주로 수사 효과에 대한 고려로 수사기관이 변호인에 대한 적극적인 역할을 하고 있다는 것이 의심스럽다. 사실, 법적 존엄성을 지키는 대국에서 변호사가 수사절차에 참여하는 것은 필수적이다. 수사절차가 비밀스럽고 불투명하기 때문이다. 변호사의 감독과 제약이 없다면, 어떻게 수사 절차가 합법적이라는 것을 믿게 하고, 어떻게 고문없이 자백을 강요할 수 있다는 것을 믿게 할 수 있는가? (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언) 결과는 법에 대한 대중의 의심과 불신으로 이어질 수 있습니다. 또한 수사의 합법성이 입증하기 어렵기 때문에 많은 피고인들이 불법을 수사한다는 이유로 여러 차례 법정에서 자백을 받아 기소를 수동적으로 만들고 소송 효율을 낮추며 소송 목적의 실현에 불리하다.
위의 논술에서 볼 수 있듯이, 전통적인 변호 관념은 고소와 관련된 변호에만 국한되어 있으며 수사 단계의 변호는 포함되지 않고, 이는 이미 오늘날의 사회 발전의 요구에 부합하지 않는다는 것을 알 수 있다. 변호를 수사 단계로 확장해야 사법정의를 더 잘 실현할 수 있다.
이상은 전통 방위관의 부족을 분석하고 하나하나 설명과 논증을 진행했다. 이를 통해 변호의 개념을 도출할 수 있다. 변호는 범죄 용의자, 피고인, 변호인이 수사, 기소, 재판 과정에서 수사, 고소측의 고소와 절차 위법 행위에 대해 변론, 의문, 주장을 벌여 범죄 용의자, 피고인의 합법적 권익을 보호하는 소송 행위다.