감독 부서의 조사를 피하기 위해 공사 하도급 형식이 점점 다양해지고 협력 합자 내부 도급 등이 이루어지고 있다. 더 흔한 것은 모회사가 낙찰된 프로젝트를 모두 자회사에 하청하는 것이다. 모회사는 일반적으로 대형 건설그룹 기업으로 시공 자질 등급이 높고 입찰 시장에서 경쟁력이 강하기 때문이다. 낙찰 가능성을 높이기 위해 종종 모회사의 이름으로 입찰하고 낙찰 후 프로젝트는 자회사가 실시한다.
그렇다면 모회사가 인수한 공사를 자회사에 하청하는 것은 불법인가요? 이 현상은 사법계에서 큰 논란을 불러일으켰다. 이를 위해, 나는 벽돌을 던져서 옥을 끌어들이기 위한 문장 한 편을 전문적으로 썼다.
첫째, 하도급의 개념과 형태
"건설공사 품질관리조례" 제 78 조 제 3 항은 "본 조례에서 하청이라고 부르는 것은 계약자가 건설공사를 도급한 후 계약한 책임과 의무를 이행하지 않고 도급된 건설공사를 모두 다른 사람에게 양도하거나 해체한 후 도급 명의로 다른 부서에 양도하는 행위다" 고 규정하고 있다. 하도급 정의의 관점에서 볼 때, 하도급에는 두 가지 형태가 있는데, 하나는 직접 하도급이고, 다른 하나는 도급을 해체하여 모든 공사 시공을 다른 단위나 개인에게 넘겨주는 것이다. 최근 몇 년 동안, 새로운 하도급 형식은 이 두 가지 형식 하에서만 발전했다.
주택과 도시건설부는 20 19+ 1 년 10 월 9 일' 건설공사 하청계약 위법행위 인정 및 조사관리법' (도시건설규정 [20/KLOC-;
(1) 계약자가 도급된 공사를 모두 다른 단위 (모회사가 건설공사를 인수한 후 인수한 공사를 독립법인자격을 가진 자회사에 넘겨주는 경우 포함) 또는 개인에게 양도합니다.
(2) 계약자가 계약한 모든 공사를 해체한 후 하청의 이름으로 다른 기관이나 개인에게 양도한다.
(c) 건설 일반 계약자 또는 전문 계약자는 프로젝트 책임자, 기술 책임자, 품질 관리 책임자, 안전 관리 책임자 등 주요 관리자를 갖추지 못했거나, 프로젝트 책임자, 기술 책임자, 품질 관리 책임자, 안전 관리 책임자 중 한 명 이상이 건설 단위와 노동 계약을 체결하지 않았거나, 노동 임금과 사회 연금 보험 관계를 맺지 않았거나, 배정된 프로젝트 책임자가 조직되지 않았습니다
(4) 계약자가 계약서에 합의한 주요 건축 자재, 건축 부품, 엔지니어링 장비 또는 임대한 건설 기계 장비는 다른 기관이나 개인이 구매하거나 대여하거나, 시공 단위는 구매, 임대 계약, 송장 등의 관련 증명서를 제공할 수 없으며, 합리적인 설명을 하고 그에 따른 증명서를 제공할 수 없습니다.
(5) 전문 작업 계약자가 도급한 범위는 도급자가 도급한 모든 공사이고, 전문 작업 도급자는 도급자에게 지불한' 관리비' 를 제외한 모든 공사 가격을 받는다.
(6) 계약자는 협력, 연합, 자영업부 등의 형식이나 명의를 통해 직접 또는 변장하여 계약한 공사를 모두 다른 기관이나 개인에게 양도한다.
(7) 전문 공사의 도급 단위는 공사 일반 도급 단위나 전문 도급 단위가 아니다. 단, 건설단위가 계약계약에 따라 도급 단위로 약속한 경우는 제외된다.
(8) 전문적으로 일하는 도급 단위는 공사의 도급 단위가 아니다.
(9) 시공계약 당사자 간에 공사대금지불 관계가 없거나 계약자가 돈을 받은 후 다른 기관과 개인에게 돈을 이체하는 것은 합리적인 해석을 하고 자료 증명서를 제공할 수 없다.
두 개 이상의 단위가 연합체 도급 공사를 구성하는데, 연합체 분업 협정이나 공사 실제 시행에서 연합체 한쪽이 시공을 하지 않거나 관리 시공 활동을 조직하지 않고, 연합체의 다른 각 당사자에게 관리비나 기타 유사한 비용을 청구하는 것을 인정해야 한다. 연합체 측이 청부 공사를 연합체의 다른 각 당사자에게 하청하는 것을 인정해야 한다. ""
2065 년 10 월 1 일부터 시행된' 건설공사 위법 하도급 행위 인정 및 조사관리방법 (시범)' (건설 [2065 438+04]1 20 19 년 건설부에서 반포한' 인정과 조사관리방법'
그러나' 인정, 조사관리방법' 은 단지 부서 규정일 뿐이다. "최고인민법원의 재판문서 인용법, 법규 및 기타 규범성 법률문건에 관한 규정" 제 4 조에 따르면 사법재판의 참고근거가 될 수 없다. 이에 따라 모회사가 공사를 자회사 시공에 하청으로 넘길지 여부는 사법실무에서 여전히 큰 논란이 되고 있다.
둘째, 어떻게 모회사가 자회사 시공을 입찰하는 행위의 성격을 인정할 수 있습니까?
(a) 모회사가 자회사에 공사를 인수하여' 하도급' 행위를 실시하는 현실 분석
첫 번째 관점: "하청" 으로 간주되지 않습니다.
사건 1: 상하이 제 1 중급인민법원 (20 18) 상해 0 1 민중 12704 (중화해)
이 경우 Z 회사는 관련 프로젝트의 계약자입니다. Z 회사가 원상하이 B 관리처와 계약했을 때 중철화해회사는 Z 사의 자회사였다. Z 회사가 사건 관련 공사를 인수한 후, 자회사인 중철화해회사에 프로젝트 부서를 설립하여 사건 관련 공사의 시공, 전면 도급, 독립 회계를 담당할 것을 요구하였다. 중철화해사가 실제 시공자인지 여부에 대해 상하이 제 1 중급인민법원은 "Z 회사가 분쟁 공사를 항소인에게 넘기는 행위는 항소인이 말한 하청이 아니라 그룹 내부의 임무 분배로 인정되어야 한다" 고 주장했다. 이에 따라 항소인은 실제 시공자로서 두 피청구인에게 공사비와 이자를 지급하도록 요구했고, 사실과 법적 근거가 부족하여 본원은 지지하지 않았다.
두 번째 관점은 하청에 속한다는 것이다.
사례 2: 최고인민법원 (20 17) 최고인민법원 제 743 호 (중철 4 국 내부)
"A 10 계약 구간 시공 계약 계약서" 의 성격과 효력을 논하다. 최고인민법원은 "최고인민법원이 건설공사 시공계약 분쟁 사건 심리에 관한 법률문제에 대한 해석" 제 4 조는 "계약자가 위법하도급, 위법하도급, 건설 공사 또는 무자격 실제 시공자가 자질이 있는 건설업체 명의로 다른 사람과 건설공사 시공계약을 체결하는 행위는 무효다." 관련 공사는 하청인 닝더시 고속도로회사와 낙찰인이 2009 년 6 월 5438+/ 그러나 2009 년 6 월 5438+2 월 65438+5 월 5 일 중국 철도 4 국 7 사 (갑방) 와 15 야 4 공사 (을측) 는 A 10 계약단 시공계약계약서에 서명했다. 결국, 관련 공사의 일부는 중철 4 국 7 사가 청부 청부, 중철 4 회, 7 사 시공 비율은 20% 이상이고, 15 야 4 공사 시공 비율은 70% 이상이다. 중철 4 국 4 회사는 중철그룹의 자회사로 독립법인이다. 중철 4 국 7 회사는 중철그룹의 자회사이지 독립법인이 아니다. 제 15 야 제 4 공사 회사는 15 야야의 자회사이지 독립법인이 아니다. 그 결과 낙찰기관에서 중철 4 국 4 회사는 실제 시공을 하지 않고 공사를 중철 4 국 7 회사로 넘기고 70% 이상의 공사를 15 예 4 공사 회사에 하청했다. 상기 법률에 따르면 본 사건은 2009 년 6 월 17 계약 단락 A 10 계약 계약과 2009 년 6 월 65440 계약 계약과 관련이 있습니다. ""
사례 3: 산둥 성 제남시 중급인민법원 (20 13) 제민 5 종자 제 566 호 (산둥 건설공)
제남중원은 건달부동산회사를 하청인으로, 성건축회사와 청부업자로서 시공계약을 체결했고, 성건축회사가 관련 공사를 맡았다고 보고 있다. 성 건설공사사가 공사를 수주한 후, 성 제 3 건설공사는 공사 중 일부 보온공사를 정항회사에 청부 청부해 시공하고 공사 계약과 보충계약을 체결했다. 성 건설공사 3 회사는 독립법인 자격을 갖추고 있으며, 법에 따라 독립적으로 민사책임을 지고 있으며, 독립시공업체에 속한다. 따라서, 주정부 건설공사는 그 총청부 공사를 자회사성 건설공사 3 사에 넘겨 시공과 관리를 하고, 쌍방은 하청으로 간주해야 한다.
앞서 언급한 사법사례에서 알 수 있듯이' 인정과 조사관리방법' 이 반포된 후에도 모회사가 공사를 맡았는지 자회사에서 하청을 받는지에 대한 두 가지 전혀 다른 관점이 남아 있다.
(b) 모회사 및 자회사 "하청" 행동의 이론적 분석.
이론적으로 모회사와 자회사 간의 하도급 성격에 대해서는 두 가지 관점만 있다.
첫 번째 견해는 내부 관리 모델 또는' 특수한 내부 조직 관리 관계' 여야 한다는 것이다.
두 번째 견해는 모회사 및 자회사 모두 독립적 인 법인 자격을 가지고 있으며, 모회사 및 자회사 간의 하도급과 다른 부서 간의 하도급에는 차이가 없으며 다르게 대우해서는 안된다는 것입니다.
첫 번째 관점, 즉' 특별한 내부 조직 관리 관계' 를 지원하는 데에는 두 가지 이유가 있습니다.
첫째, 모회사는 낙찰항목을 자회사 건설에 넘겨주고, 채무자의 자질과 능력은 실질적으로 변하지 않고, 채권자의 이익을 손상시키지 않으며, 채권 양도제도의 가치와 충돌하지 않는다. 이런 관계는 특수한 내부 조직 관리 관계이다.
둘째, 모회사는 지주지위를 기준으로 자회사에 대한 절대적인 통제권을 가지고 있으며, 모회사의 관리 문서는 자회사에 직접 구속력을 가지며, 프로젝트 계약이 모회사에서 자회사로 이양된 후, 모회사의 관리 요구 사항에 따라 엄격하게 조직되어 프로젝트의 성과 품질을 보장할 수 있다. ""
저는 두 번째 관점을 지지하는 경향이 있습니다. 왜냐하면:
첫째, 건설부는 이 문제에 대해 전국인민대표대회 상무위원회 법공위 (이하 법공위) 에 청문서를 보냈고, NPC 법공위는 건설기업 모회사가 공사를 인수한 후 자회사에 하청을 맡겼으며, 행정처벌 2 년 소급 기간 확정법 적용 문제 (20 17 호, 이하 약칭 의견) 에 대해 의견을 제시했다. 첫 번째 요점은' 건축법' 제 28 조,' 계약법' 제 272 조,' 입찰법' 제 48 조의 규정과 결합해 건설공사 하청에 관한 이 법률의 규정이 명확하다는 것이다. 이 문제는 법 집행에 속하므로 실제 상황에 따라 인정하고 처리해야 한다. "분명히 전국인민대 법공위는' 모회사가 건설공사를 자회사에 맡기는 것이 하청에 속하는지 여부' 가 현행법법규를 돌파할 수 있다는 데 동의하지 않고 하청에 관한 특수한 문제를 돌파할 수 있을 뿐 아니라 합법성도 인정하지 않는다. "의견" 에서 직접 하도급으로 인정되지 않는 이유는 주로 모회사가 건설공사를 자회사에 넘겨 불법 하도급과 기탁을 실시하는 여러 가지 상황으로 인해' 법에 따라 인정하고 실제 상황에 따라 처리한다' 고 표현했다. "의견" 에서 모회사가 회사 집행 업무를 자회사에 맡기겠다고 약속한 것은 하청에 속하는지, 다만 법 집행 문제일 뿐, 기존 법규에 따라 판단해야 한다는 것을 분명히 했다. 건축법' 제 28 조와' 계약법' 제 272 조에 따르면 청부업자가 청부한 모든 건설공사를 다른 사람에게 하청하는 것을 금지하고, 청부업자가 청부한 모든 건설공사를 해체한 후 하청 명의로 다른 사람에게 하청하는 것을 금지한다. 입찰법 제 48 조 1 항은 "낙찰자는 약속에 따라 의무를 이행하고 낙찰항목을 완성해야 한다" 고 규정하고 있다. 낙찰자는 낙찰항목을 다른 사람에게 양도할 수 없으며, 낙찰항목을 해체한 후 다른 사람에게 따로 양도할 수도 없다. "자회사는 독립된 법인으로서, 자신의 독립된 재산을 가지고 있고, 자회사와 모회사는 각자의 모든 재산을 제한하여 각자의 책임을 지고, 모회사와는 독립적이다. 이 점에 있어서 혼동해서는 안 된다. 전액 출자 자회사든 지주자회사든 모회사에 비해 법적으로' 기타' 에 속한다.
둘째, 모회사는 독립된 민사책임 주체로 자질 등급, 자금, 기술, 프로젝트 관리 경험 등에 차이가 있을 수밖에 없다. 일반적으로 모회사는 대형 건설그룹 기업으로 시공자질 등급이 높고 자금과 기술력이 강하며 프로젝트 관리 경험이 풍부하다는 점도 자회사가 아닌 모회사의 이름으로 프로젝트를 인수하는 중요한 이유다. 모회사가 공사를 맡을 수 있도록 허용한 후 자회사에 넘겨 시행한다면, 고용인 단위는 자회사의 자금, 관리, 기술, 인력 등에 대한 실제 고찰을 하기 어렵고 입찰 절차를 통해 자회사의 자질과 준수 능력을 심사할 수 없다.' 입찰 입찰법' 의 공정경쟁 원칙과 법규에 따라 건설업체 자격에 대한 의무적 관리 규정을 명백히 위반한 것이다.
셋째, 모회사의 자회사에 대한 통제는 업무통제보다는 자본통제에 더 많이 나타난다. 자회사에는 자체 정관과 내부 규제가 있다. 실제로 모회사의 그룹 관리 문서는 자회사의 규칙과 많은 연관이 있지만 자회사는 그룹 관리 문서에 반영되지 않은 관련 제도 규정을 완전히 준수할 필요는 없습니다. 자회사의 장정은 회사의 장정이다. 모회사는 자회사의 준수 능력뿐만 아니라 건설 프로젝트의 품질도 보장할 수 있다.
셋째, 모회사 및 자회사 하도급 프로젝트의 법적 위험 분석
(1) 민사 책임
1. 공사비 채무에 대한 연대 책임을 지다.
모회사와 자회사는 독립된 법인이지만, 내부 관리상 자회사는 종종 모회사가 관리하며 인사와 재정에 어느 정도 연계와 혼란이 있다. 이에 따라 사법관행에서는 모회사와 자회사가 프로젝트 시행 과정에서 발생하는 채무에 대해 연대 책임을 져야 하는 경우가 많다.
예를 들어 (20 13) 루민 체자 제 268 호 사건에서 제남 간일그룹이 본 사건에서 연대 책임을 져야 하는지 여부. 산둥 성 고등인민법원은 "제남 일건그룹 회사와 제남 제 1 건설회사 직속 회사는 모두 독립법인 자격을 갖추고 있다" 고 말했다. 원심은 이미 제남시 제 1 건설사 직속 회사가 해당 공사 설치 시공 자질을 갖추지 못하고, 쌍방의 사무실, 경영장소가 같은 곳에 있는 것으로 밝혀졌다. 원심은 제남일건그룹 회사와 제남일건회사 직속 회사가 주체가 혼동되는 특징을 가지고 있어 공인된 직권 범위에 속한다고 판결했다. 제남 간일그룹은 사수현 행정서비스센터 공사를 수주한 후, 공사 설치 부분을 자격이 없는 자회사 제남 간영회사에 하청했다. 이 회사는 전체 공사를 산둥 성기사에 하청했다 (제남 간영회사는 관리비만 받는다). 이 행위는 이미 무효로 확인되었으니, 제남간일그룹 회사는 주요 잘못책임을 져야 한다. 제남 간일그룹 회사가 제남 제인에게 줄곧 공사비를 지불했다는 증거가 없는 상황에서, 원심 판결은 제남 간일그룹이 제남 제인이 관련 설치 공사로 인해 산둥 성기사에 빚진 공사금 및 이자에 대해 연대 책임을 지고 있다고 판단했다. "(20 18) 허베이 04 민 중 420 호 사건에서 길림성 랴오원시 중급인민법원은"
2. 품질 불합격으로 인한 손실에 대해 연대 책임을 진다.
건축법 제 67 조는 "계약자가 도급할 공사를 하청하거나 본법 규정을 위반하여 도급할 것" 이라고 규정하고 있다. 계약자는 전액에 규정된 위법행위를 가지고 있으며, 하도급 공사나 위법하도급 공사가 규정된 품질 기준에 맞지 않아 발생하는 손실에 대해 연대 책임을 진다. " 이 법에 따르면 모회사는 인수한 공사를 자회사에 양도하고, 자회사는 품질 문제가 있는 건설공사에 대해 실질적인 책임을 지고 있으며, 모회사는 공사 품질 불합격으로 인한 손실에 대해 연대 책임을 져야 한다.
(2) 행정 책임
하도급 공사의 법적 책임에 대하여' 건축법' 제 65 조 제 2 항, 제 3 항은 "본 단위의 자질등급을 넘어 공사를 맡는 사람은 위법행위를 중단하고 벌금을 부과하도록 명령하고, 휴업을 명령하고, 자질등급을 낮추도록 명령할 수 있다" 고 규정하고 있다. 줄거리가 심하여 자격증을 해지하다. 위법소득이 있으면 몰수한다. 자격증을 취득하지 않고 공사를 맡는 사람은 단속하고 벌금을 부과한다. 위법소득이 있으면 몰수한다. " 제 67 조 규정: "도급자는 도급된 공사를 하청하거나 본법 규정을 위반하여 도급을 하고, 시정을 명령하고, 위법소득을 몰수하고, 벌금을 부과하며, 휴업을 명령하고, 자질등급을 낮추도록 명령할 수 있다. 줄거리가 심하면 자격증을 해지하다. 계약자는 전액에 규정된 위법행위를 가지고 있으며, 하도급 공사나 위법하도급 공사가 규정된 품질 기준에 맞지 않아 발생하는 손실에 대해 연대 책임을 진다. " 상술한 법률법규에 따라 모회사가 인수한 프로젝트는 모두 자회사에 맡겨 실시한다. 하청으로 인정되면 하청은 시공기관에 엄청난 법적 위험을 초래할 수 있고, 모회사와 자회사의 자질은 취소될 수 있으며, 공사 소득을 인수하면 몰수될 수도 있고, 거액의 벌금에 직면할 수도 있다. 하도급 공사에 품질 문제가 있을 경우 모회사도 하청업체로서 공사 품질로 인한 손실에 대해 연대 책임을 져야 한다.
넷. 건의하다
첫째, 모회사는 협력을 통해 자회사와 협력할 수 있지만 모회사는 맡은 프로젝트를 통제하고 관리하며 프로젝트 건설에 자금과 기술 지원을 제공해야 합니다.
둘째, 하도급을 통해 일부 주체가 아닌 공사, 중요하지 않은 업무를 자회사에 넘겨주는 것이다. 이런 하도급은 법률이 허용하는 범위 내에 있다.
셋째, 모회사는 지사 모델을 설정함으로써 프로젝트를 지사에 넘겨 실시한다. 관련 법률에 따르면 지사는 독립법인격을 가지지 않고 본사와 같은 법인에 속한다. 본사가 맡은 공사는 모두 지사에 맡겨 시공하고, 계약권리와 의무의 이전은 없고, 하청이나 하청에 속하지 않는다.
요약하면 모회사와 그 자회사는 독립된 기업법인과 민사 책임 주체이다. 이에 따라 모회사가 공사를 인수한 뒤 공사를 모두 자회사에 넘겨주거나 해체를 통해 자회사에 하청하는 것은 하청 행위다. 입법부와 행정기관 모두 이런 견해를 가지고 있으며, 법원 시스템의 대다수 판사와 법조계의 대다수 변호사도 이런 견해를 가지고 있다.