가장이란 무엇이며, 그 법적 효력은 무엇입니까?

가족 주권은 사실상 부모의 권리다.

현대 사회에서의 친권의 진화

양건

(하남 개봉하남대학교 교무처 47500 1)

부모는 현대사회의 기본세포 가정의 대표로서 가정의 안정과 질서에 중요한 역할을 한다. 부모의 권리를 어떻게 확정하느냐는 현대 가정에 큰 의미가 있다. 이 글은 친권진화에 대한 분석을 통해 로마법에서 시작된 친권이 사회, 경제, 생활여건에서 크게 변한 오늘이 어떻게 존재하는지 설명하고 우리나라 민법전 친권의 제도 설계에 대해 자신의 건의를 제기하고 있다.

키워드: 친권자, 징계권, 친족 회의

첫째, 친권의 기원과 발전

친권은 일가의 주인이 가져야 할 권리이다. 친권의 의미를 정확하게 이해하려면 먼저 가족의 내포를 과학적으로 정의해야 한다. 현재 가정의 개념은 상당히 혼란스러워서 많은 오해를 불러일으켰다. 우선, 가정은 두 가지 다른 의미를 가지고 있다는 것을 분명히 인식해야 한다. 하나는 정치 메커니즘과 국가 권력과 연관된 집이며, 우리는 이를 정치 가정이나 사회 가정이라고 부른다. 또 다른 하나는 우리가 자주 이해하는 현대적 의미의 가정으로, 자연가정이라고 한다. 첫 번째 의미에서 집은 국가 권력의 확장과 확장이다. 국가가 출현한 후 최고 정치기관은 개인에게 직접 명령을 내리는 것이 아니라 총독, 성방 (오늘날에도 국가권력은 층층이 하달되고, 단지 중개인의 형식이 다름) 과 같은 일부 중개단체를 통해 권력을 행사한다. 집은 이 단체 사슬의 가장 기본적인 일환이다. 그 중요한 임무는 사회의 기층 조직으로서 사회 질서의 정상적인 운행을 유지하는 것이다. 두 번째 의미의 가정은 바로 우리 현대가 말하는 가족이다. 이런 가정은 인류가 공동생활의 필요성을 위해 개인이 사회생활의 변화에 대처하는 부족을 보완하고 사회질서를 안정시켜 형성된 것이다. 고 대 사회에서, 첫 번째 의미의 가족, 즉 정치 가족, 지배적인 위치를 차지 하 고, 자연 가족은 거의 발판을가지고, 이는 동서양 사회의 발전의 역사에 의해 효과적으로 입증 되었습니다 의심의 여지가 없다. 로마 시대에 가족은 혈연 관계를 통해 그들의 친족을 하나로 묶은 사람들이었는데, 그것은 종종 단순한 권리 결합이었다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 가족명언) 그 구조와 기능은 한 사람이 다른 사람에게 관리권을 행사하여 단일 가정의 질서를 유지하는 것보다 더 높은 목적을 달성하는 것이다. 우리나라의 경우, 씨족 사회부터 개인은 전체 씨족의 일원이며, 씨족이 건립한 기초는 혈연 관계와 종법 제도이다. 개인은 독립된 인격이 없고, 전체 집단의 한 가지이다. 씨족이 해체된 후 점차 부모 기반 봉건 대가족 제도가 형성되었다. 개인은 심지어 자연가족조차도 어떤 씨족이나 아씨족에 종속되어 있으며, 전혀 독립된 지위가 없다. 이때 자연가정은 마치 작은 새 한 마리가 정치가정의 날개에 붙어 독립할 수 없어 항상 자신의 생활에 대해 걱정하고 있다.

사회가정이 주도적인 위치에 있고, 가정의 목적이 더 높은 질서에 있는 경우, 가정의 관리 모델은 반드시 국가조직의 관리 모델과 비슷하고, 어느 정도의 집권성을 가지고 있어서 가정이 이 역사적 사명을 완성할 수 있도록 해야 한다. 단일 가정은 누군가의 권력, 성격, 권위에 복종해야 하기 때문에 통칙이 자연스럽게 발생한다. 부모는 가정을 관리하는 사람으로 로마법에서는 우리 아버지, 우리나라에서는 족장이라고 부른다. 이 시점에서 가족의 사회적 목적과 공공 질서를 유지하는 기능으로 인해 친권은 행정의' 권력' 과 비슷한 강제적인 지배권이다. 가족 구성원의 내부 관계, 다른 사람과의 외부 관계, 부모는 숭고한 통치권을 누리고 있으며, 국가도 그러한 권력을 존중하거나 때로는 의도적으로 수호한다. 특히 역사 변혁 시기 (예: 중국의 위진 남북조) 에서도 국가도 가족세력의 지지를 구해야 한다. 로마법에서도' 진정한 로마시대 내내 로마사법은 모두 우리 아버지 또는 부모의 법', [1](P 1 15) 이 분명하다.

1. 가족 재산의 소유권과 통제. 부모는 가족 전체의 재산에 대해 절대적인 소유권을 가지고 있다. 그는 가족 재산의 유일한 주체이며, 가족 재산 전체를 마음대로 처분할 수 있다. 재산은 가정과 국가의 상대적 독립의 기초이자 부모가 절대적으로 지배하는 기초이다. 국가가 가정을 통해 권력을 행사하려면 전체 가족 재산에 대한 부모의 소유권과 처분권을 존중해야 한다. 이 권리의 범위는 모든 일상적인 지출, 비용, 수거 및 대출뿐만 아니라 고인의 유산에 대한 상속과 처분까지 포함한다. 물론, 재산에 대한 부모의 권력은 로마법의' 특수재산' 과 같은 가족 구성원의 우연한 재산권을 절대 배제하지 않으며, 중국 봉건 사회에도 단일 가족 구성원이 자신의 재산을 소유하고 있는 경우가 있다. 그러나 이 부동산들은 부모의 직권 아래 있는 부동산에 비해 극히 일부에 불과하다.

2. 가족 구성원의 통제. 부모는 가족 전체의 최고경영자이자 판사이다. 첫째, 부모는 사업을 할 수 있는지, 어떤 직업에 종사할 수 있는지 등 가족의 행동을 결정할 수 있다. 중대한 결혼 대사라도 부모가 결정해야 한다. 부모의 목숨, 중매의 말' 은 이런 엄격한 제한을 반영한다. 둘째, 부모는 가족 구성원들이 저지른 실수에 대해 무한한 처벌권을 가지고 있으며, 감금, 체벌, 심지어 사형 등 어떤 방식으로든 처벌할 수 있다. 가족 구성원과 자녀를 임대하고 판매하는 것도 흔하다. 이것은 로마법에서 특히 두드러진다. 친권 행사도 제한적이지만 이는 개별적인 경우일 뿐이다.

3. 하인에 대한 권력. 부모는 종 (노예) 에 대한 전권을 가지고 있다. 초기에도 노예는 말을 할 줄 아는 동물일 뿐 아무런 권리도 없었다.

게다가 로마법의 부모도 기소권, 즉 가족 대신 기소할 권리가 있다.

위의 권력에서 볼 수 있듯이 고대 사회의 친권은 가정생활의 모든 측면을 포괄하고 있으며, 모든 것을 할 수 있다고 할 수 있으며, 친권은 여기서 절정에 이르렀다.

둘째, 현대 친권의 발전

사회문명이 진화함에 따라 친권이 지금까지 발전하여 점차 과거의 휘황찬란함을 잃었다. 일상생활에서는 고대 가정의 대가족을 거의 볼 수 없고, 자연가정이 점차 대체되고 친권이 점차 약화되고 있다. 그 이유는 사회생활의 변화로 고대 사회의 대가족이 존재의 기초를 잃었기 때문이다. 가정은 더 이상 공권의 중요한 부분이 아니라 공동생활의 필수 목적이다. 그러나, 사회의 발전은 그 연속성이 있고, 사회생활의 변화는 하루의 공이 아니다. 친권이 약화되었지만, 현재 사회에는 여전히 존재하는 토양이 있으며, 사회 발전의 일부 방면에는 여전히 친권의 지지가 필요하다. 따라서 친권입법은 오늘날 사회에서 여전히 필요하다. 현재 친권에 관한 각국의 입법은 주로 다음을 포함한다.

스위스 민법전 제 2 부 제 9 장은' 가족 구성원들이 함께 생활한다' 는 것이다. 이 가운데 2 절은 친권을 규정하고 있다. "* * * 와 함께 사는 구성원이 법이나 약속이나 습관에 따라 부모가 있을 때, 그 부모는 친권이 있고, 모든 혈연, 인척 또는 계약에 따라 고용된 사람 또는 비슷한 관계로 그 가족과 함께 사는 사람은 친권이 있다" [2]. 부모는 가족 규칙을 제정하여 친척을 지배하면서 동시에 그들의 몸과 정신적 이익을 보호한다. 스위스의 친권에 관한 규정은 가족 공동생활을 목적으로 한 것으로 보이는데, 이는 친권 의무에 관한 규정에서 분명히 볼 수 있다.

구 일본 민법 (1890) 인사부 제 13 장은' 호주와 그 가족' 을 규정하고 있다. 메이지 민법 (1896) 제 4 장은 집주인의 권리를 규정하고 있다. 그 규정에 따르면 가정은 가장의 관할을 받는 친족그룹이며, 부모는 가정에 대해 상당한 권리를 가지고 있다. 예를 들어, 가장은 가족 구성원의 출입, 출출, 전향에 대한 동의권을 가지고 있습니다. 집주인이 변경될 때, 옛 집주인의 가정과 친족은 새로 가장한 가정이다. 가족들은 결혼이나 입양 등의 권리에 동의한다. 위에서 언급한 바와 같이, 우리는 집주인이 큰 권리를 가지고 있다는 것을 알 수 있다. 이는 주로 제 2 차 세계대전 전 일본 친족법이 봉건주의의 영향을 많이 받아 친권에 근거한 입법을 채택하고, 서로 돕고, 가족 구성원을 통제하고, 모든 가족 재산을 장악했기 때문이다. 그러나 이들 제도는 평등자유의 정신과 일본 현행 헌법 제 24 조의 규정을 위반한 것이 분명하다. 그래서 제 2 차 세계대전 이후 일본은 제 4 부를 크게 개정해 점차 * * * 동거를 기반으로 한 입법을 채택하고 있다.

한국의 현재 민법도 일본 구민법과 비슷하다. 민법 제 4 부 제 2 장은' 세대주와 가정' 을 규정하고 있다. 그 집의 의미는 현대사회의 집에 속하지만, 그 친권에는 강제 별거권, 주거권 지정, 출입권 동의 등 과거 공권적 성격의 흔적이 남아 있다. [3] 집주인의 권리도 상당히 크지만 전반적으로 사법규범의 범위를 벗어나지 않았다. 한국 민법의 일부 제도 (예: 장남상속제) 는 구 일본 민법과는 다르지만 성질은 같다. 일본의 이 부분 입법이 개정됨에 따라 한국 민법에서 친권에 관한 규정이 가장 전통적인 규정이 되었다.

중국은 봉건 사회의 역사가 유구한 나라이기 때문에 중국의 가정입법도 가정의 공권에 더 많은 관심을 기울이고 있다. 청말변법 이후 심가본이 초안한 제 1 부 민법전 초안 제 4 장 2 절은 부모와 그 가족을 규정했다. 1925 의' 중화민국민법 초안' 에도 부모와 그 가족에 관한 규정이 있다. 대만성 현행민법전은' 가정은 영원한 공동생활을 목적으로 함께 사는 생활단체' (제 1 122 조) 를 규정하고 가사 관리 (제1/Kloc-) 를 규정하고 있다. 중국 대만성에서 가규는 * * * 동거를 바탕으로 부모의 권리가 상대적으로 작다는 것을 알 수 있다. 중국 본토의 현행 민법에는 친권에 관한 명확한 규정이 없으므로 필자는 이러한 내용을 늘려야 한다고 생각한다.

위 국가의 입법을 살펴보면 현대 친권권은 주로 1, 부모의 같은 재산에 대한 관리권에 반영된다. 재산 관리권은 여전히 존재한다. 가정에 공공재산이 있어야 하고 권위자가 관리해야 하기 때문이다. 하지만 현대가족의 경영권은 고대사회와 완전히 다르다. 부모는 더 이상 완전한 소유권과 임의처분권을 가지고 있지 않고, 일정 한도 내에서 가족 전체의 이익을 위해 재산을 관리할 권리일 뿐이다. 2. 가족 구성원, 특히 젊은 세대의 개인관리권. 이러한 권리는 주로 가족 구성원의 더 나은 생활과 발전을 위한 관리를 위한 것으로, 일정한 징계권 (예: 부모의 자녀에 대한 징계) 과 구속권을 포함한다. 또한 직원에 대한 관리권도 포함되어 있습니다. 직원들은 일반적으로 어떤 계약으로 가정에 고용되어 가정에서 어떤 노동에 종사한다. 비록 가족은 아니지만, 그들은 가족처럼 이 작은 집단에 살고 있다. 따라서, 가족의 어떤 측면과 관련하여, 그들도 부모의 관리에 복종해야 한다. 3. 거주지를 지정할 권리. 부모와 가족이 함께 살면 살 곳이 있을 거야. 일반적으로 부모는 거주지를 지정할 권리가 있다. 4. 재산을 분할할 때 재산에 대한 처분권. 다자녀 가정이 여러 개의 독립된 가정으로 나뉘어질 때, 부모는 분할 시 가족 재산을 처분할 권리가 있어야 한다. 물론, 이런 별거기간 동안의 재산 처분권은 큰 제한을 받아야 한다. 특히 개인의 권리가 번창하는 오늘날 가족들은 자신의 재산에 대해 절대적인 권리를 가지고 있다. 5. 가족회의가 있는 곳에서 부모님도 가족회의와 관련 권리를 제의합니다. 가족 회의도 대가족의 요구를 충족시키는 토론 방식이다.

현대 부모들은 여전히 상당한 권리를 가지고 있지만, 고대 가정에 비해 공법상의 권리는 더 이상 가지고 있지 않고 사법상의 권리만 가지고 있어 그들의 분야가 크게 축소되었다는 점에 유의해야 한다. 동시에, 부모는 권리를 누릴 뿐만 아니라, 일정한 의무도 짊어지고 있다. 예를 들어, 가족과 함께 생활하고 가족 구성원의 집단적 이익을 돌볼 의무가 있습니다. 미성년자 및 금지 인원에 대한 후견 의무 가족 구성원을 지원할 의무; 재산 등을 잘 보관할 의무. 이때 친권은 여전히 남아 있지만, 이미 석양의 잔광이다.

셋째, 친권의 진화 추세와 중국의 제도 설계

고대부터 지금까지 사회 진화 과정의 경우, 거대한 가족, 종족 체계에서 대가족 체계, 작은 가족, 심지어 개인주의까지. 개인, 사회, 가족의 경우, 의무본위부터 권리 본위까지, 그리고 옹호자의 자유와 발전에 이르기까지. 이에 따라 가정은 사회질서를 지키는 사회가정에서 공동생활을 목적으로 하는 자연가정으로 바뀌었다. 로마법의 발전에서 볼 수 있듯이, 이러한 추세는 점차 강화되고 명확하다. 자연가정 발전에 유리한 새로운 사회, 경제, 인문 환경에서 자연가정에서 성별, 번식, 교육을 유지하는 관계가 점차 사회가정에서 국가권력의 유대인 가족관계를 압도하는 것도 사회 발전 변화의 필연적인 결과다.

만청 이래 서학이 동쪽으로 점차 변하면서 개인의 자유와 평등에 대한 사상이 점차 인심을 깊숙이 파고들면서 가풍이 점차 와해되고 있다. 당대에는 여전히 가정이 규정되어 있지만, 부부와 자녀 생활을 중심으로 한 가정이며, 가족 간의 관계도 예전과는 거리가 멀다. 이런 추세에 적응하면서 친권의 진화도 점차 약화되고 있다. 로마법에서' 황권' 과 비슷한 친권부터 지금의 쇠퇴까지 이런 추세의 과정이다. 사회가 더 발전함에 따라 친권도 소멸될 것으로 본다. 즉, 현재 당대 국가가 규정한 권리는 친권이라는 이름으로 하지만 진정한 친권은 없다. 본질적으로 이미 달라졌다. 현재 가족의 친권은 공동생활의 목적에 기반을 두고 있다. 부모와 그 가족은 법적으로 완전히 동등한 위치에 있다. 부동산 관리 등의 권리는 권리라기 보다는 의무라고 할 수 있다. 재산 관리, 가족 구성원에 대한 처벌은 가족 전체의 번영을 위한 것으로 개인의 복지를 덜 고려한다. 따라서 사회 진화의 과정은 친권이 사라지는 과정이라고 할 수 있다.

그러나 친권의 실종은 긴 과정이 필요하다. 현재 상황에서 친권은 여전히 그 존재의 필요성을 가지고 있는데, 이 점은 앞에서 이미 논의되었다. 따라서 우리나라의 현행 민법전 제정도 친권을 적절히 늘리는 관련 규정을 고려할 수 있다. 구체적인 디자인에 대하여 필자는 다음과 같은 졸견을 가지고 있다.

1. 우선 우리 나라 친권입법은 일원화되어서는 안 된다는 것을 이해해야 한다. 우리나라 민법통칙에는 인신권에 관한 규정이 있고, 상속법과 같은 다른 법전에도 가정에 관한 규정이 있는데, 이는 기정사실이다. 이 현실을 감안하면 친권은 역시 내려놓아야 한다.

2. 가장을 가장으로 하는 것이 좋다. 우리가 일상생활에서 말하는 부모는 일반적인 삶의 의미이지 법적 의미가 아니다. 현재 우리나라의 호적과 결혼입법에서 가장은 호주라고 불리지만 부모의 개념은 채택하지 않는다. 주된 이유는 현재 가정이 점차 위축되고 있고, 여전히 부모를 입양하는 것이 불편하고, 사용자 위주의 사회가 현대 문명의 필요에 더 적합하기 때문에 가장을 입양해야 하기 때문이다. 일본 학자 지혁수삼 선생의 중국 농촌 부모 가정 상황에 대한 조사도 이를 입증했다. 또한 세대주의 확인에는 심각한 문제가 없습니다. 최초의 사회는 남자가 이끌었다. 현대 문명이 발전함에 따라 여성들은 점차 사회로 나아가고 있다. 이에 따라 현직 호주는 남성 또는 여성이 될 수 있다. 하지만 실생활에서는 남성이 생리적으로 우세하기 때문에 여성보다 사회생활에 더 도전할 수 있기 때문에 집주인은 여전히 남성이 많다.

3. 세대주의 권리에 관한 구체적인 규정. 현행 집주인의 권리에 관한 구체적인 규정은 우리나라의 실제 상황을 감안해 각국 입법과 결합해 이 권리들을 규정해야 한다고 생각한다. 첫째, 가장은 가정의 일상생활과 관리권을 누리고, 가장으로서 가정생활의 질서와 대외교류를 위해 가족 전체의 일상생활관리권을 누려야 한다. 그렇지 않다면, 온 가족이 혼란에 빠질 것이며, 가족 구성원들에게도 불리하다. 따라서 가장이 일정 한도 내에서 가정사무를 관리할 권리는 필수적이다. 둘째, 집주인은 처벌권을 가져야 한다. 징계권이란 가장이 가족 구성원 (현재 일반적으로 후배, 구체적으로 자녀) 을 관리하고 교육할 권리를 말한다. 아이가 나이가 어리고 미성숙하기 때문에, 엉뚱한 일을 하거나, 가족을 해치거나, 자신의 이익을 해칠 수밖에 없다. 이때 학부모는 가정과 자녀 자체의 이익을 지키기 위해 어느 정도의 교육처벌을 할 수 있다. 그러나 징계권을 실시하려면 일정 한도에 주의해야 한다. 그렇지 않으면 아동의 인신권리 침해를 초래할 수 있다는 점에 유의해야 한다. 또 현재 우리나라 입법에서 징계권이 적다는 점을 감안하면 친권 형식으로 이 권리를 규정하는 것을 고려해 볼 수 있다. 마지막으로 집주인이 거처를 지정할 권리, 즉 집주인이 가족을 위해 거처를 지정할 권리를 규정해야 한다. 당대 사회에서 대부분의 가정의 거주지는 집주인의 거주지에 따라 변하며, 가장은 가정의 주요 부양자이다. 이는 주로 집주인이 일반적으로 가족 전체에 큰 의미가 있기 때문에 모든 가족 구성원이 의지해야 하기 때문이다.

4. 친척 모임에 관한 일. 친족회의는 친족의 이익을 보호하거나 기타 구체적인 일을 처리하기 위해 친족으로 구성된 회의이다. 친족회의는 일반적으로 임시기관이지만, 일부는 상설기관이다. 로마법에는 이미 친족 회견 규정이 있어 친권 남용을 막기 위한 것이다. 이후 프랑스, 독일, 이탈리아에는 모두 규정이 있다. 중국 고대에는 친족 회의와 같은 친족 회의 규정이 있었다. 가장으로서 가장은 친족 회의에서 일반적으로 더 큰 권리를 누리고 있다. 너는 가족회의를 제의할 수 있고, 너는 가족회의의 결정을 부결할 수 있다. 그러나 필자는 우리나라의 현행 가정주권 및 관련 법규가 가족회의를 규정해서는 안 된다고 생각한다. 가족 규모가 커지고 축소됨에 따라 가족식 대토론이 사라지고 가족 회의는 모든 가족 구성원이 어떤 것도 결정할 필요 없이 불필요하게 될 것이기 때문이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 가족명언) (윌리엄 셰익스피어, 가족, 가족, 가족, 가족, 가족, 가족) 물론 중국 농촌에는 여전히 이런 가정의사 방식이 있지만, 관련된 문제는 대부분 가정습관에 따라 해결되는 것이다. 따라서 친족 만남은 법적 확인이 필요하지 않다.

이에 따라 필자의 친권에 대한 인식과 우리 친권에 대한 입법 방식은 이미 기본적으로 분명히 밝혀졌지만, 여전히 설명해야 할 것은 가정이 복잡한 조직이며 그 관계도 복잡하다는 점이다. 이는 윤리상의 많은 문제도 포함한다. 일부 법조문만으로는 가족 문제를 완전히 해결할 수 없고, 도덕 등 많은 제약이 있으며, 친권도 많은 제약을 받고 있다. 따라서 반드시 실천에서 각종 제도를 점진적으로 보완해야 가정을 더 잘 만들 수 있다.