헌법사법이란 헌법규범의 사법적 적용이다. 헌법 사법화는 실제로 적어도 두 가지 측면을 포함한다.

첫째, 국가기관 (권력기관, 행정기관, 법률감독기관 포함) 의 추상적 문건에 대한 위헌심사는 추상적인 위헌행위에 대한 사법심사라고 할 수 있다.

두 번째는 구체적인 위헌 행위에 대한 사법심사이다. 필자는 우리나라 입법의 합헌성 사법심사제도에 찬성하지 않고 구체적인 위헌 행위에 대한 사법심사 방식을 주장한다. 이렇게 하는 근본 원인은 시민 헌법권의 실현을 보장하기 위해 침해를 당할 때 효과적인 구제를 받을 수 있도록 하기 위해서이다. 헌법은 무엇입니까? 레닌은 "헌법은 국민의 권리로 가득 찬 종이다" 고 말했다.

[1] 헌법의 주요 내용, 왕세걸의 말처럼, 두 가지, 즉 시민권에 관한 규정과 국가조직에 관한 규정이다.

[2].' 헌법' 은 국가조직의 생성, 설립, 권력, 절차가 결국 시민의 권리를 보호하기 위한 것이라고 규정하고 있다. 헌법에 규정된 시민권은 시민의 가장 중요하고 기본적인 권리이다. 그러나, 만약 권리가 종이에만 머물러 있다면, 그것은 단지 의미상의 권리일 뿐, 물권이 아니다. 마오쩌둥은 종이에만 인민의 헌법적 권리를 표현하는' 양머리를 걸고 개고기를 파는 것' 을 예리하게 비판한 적이 있다.

[3]. "인권선언" 은 또한 "권리가 보장되지 않고, 권력 분립이 확립되지 않은 사회에는 진정한 헌법이 없다" 고 지적했다. 시민의 헌법권이 보장되는지 여부는 진헌법과 가짜 헌법, 진헌정, 가짜 헌정의 분수령이다.

중국 시민의 헌법적 권리를 어떻게 보호할 것인가? 헌법이 근본법이고 일반 헌법이며 시민의 헌법권리를 보장하는 방식은 국가가 일반법 제정을 통해 헌법권리를 구체화하고 이러한 일반법으로 헌법에 규정된 시민의 권리를 직접 보호한다는 대중적인 관점이다. 즉, 헌법 규범에는 시민의 헌법권리를 포함한 직접적인 역할이 관련 입법을 지도하는 것이지 사회생활에 직접 적용되는 것이 아니다. 여기서 저는 동지웨이의 관점을 대표합니다. 왜냐하면 동선생이 이것에 대해 비교적 완전한 논술을 가지고 있기 때문입니다. 아동선생은 현행 헌법 규범이 헌법입법을 통해 각종 전문적이고 구체적인 법률을 제정하여 시민의 기본권을 보장하는 방식을 통해 사회생활에서 실현될 수 있다고 생각한다. 아동선생은 기본적으로 헌법 사법화에 찬성하지 않는다. 그는 현재의 헌법입법이 미비한 상황에서도 헌법의 사법적용은 공백을 메우는 역할만 할 뿐 일시적인 과도만을 할 수 있다고 믿는다. 헌법입법이 보완됨에 따라 헌법 사법화의 공간이 점점 좁아지고 발전 전망이 없다 [4]. 여기서 아역선생과 논쟁하고 싶은 것은 헌법입법이 완비되는 과정이 얼마나 길어질 것인가가 아니다. 이 과정이 길더라도 항상 점진적으로 완성해야 하기 때문이다. 헌법 사법화의 공간은 아역선생이 말한 것처럼 점점 좁아질 것이기 때문에 우리는 아역선생의 관점의 정확성을 인정해야 한다. 동선생의 관점에 대한 나의 근본적인 이의는 시민의 헌법권이 일반법 (헌법입법) 제정을 통해 구체화되어야 하는지에 있다.

여기서 설명해야 할 것은 헌법이 사법화를 필요로 하는지, 한 나라의 현행 헌법만 예로 들면 헌법이 불완전하여 일방성이 생길 수 있기 때문에 다른 나라의 헌법을 참고로 인용해야 한다는 것이다. 우리나라의 현행 헌법을 포함한 세계 몇몇 주요 국가의 헌법을 고찰하면 시민의 헌법권이 불가능하거나 전문입법을 통해 구현될 필요가 없다는 것을 발견할 수 있다. 몇 가지 주요 이유가 있습니다.

(1) 시민의 일부 부정적인 기본권은 부정적인 권리의 성격에 의해 결정되며, 시민의 헌법적 권리를 구체화하기 위해 입법이 필요하지 않으며, 헌법권리는 긍정적인 권리와 부정적인 권리의 두 가지 범주로 나뉜다.

시민의 적극적인 기본권을 실현하기 위해서는 의무자가 적극적인 행동을 취해야 한다. 예를 들어 시민의 교육권, 노동권의 긍정적인 부분 (노동권의 부정적 부분 (예: 노동을 선택할 권리), 휴식권, 보상을 받을 권리, 물질적 도움을 받을 권리 등이 있다. 의무자 (주로 국가) 의 적극적인 행동이 필요합니다. 시민의 적극적인 기본권은 전문적인 헌법입법을 통해 반영되어야 한다. 시민의 부정적인 기본권과 다른 사람 (주로 국가) 의 의무는 간섭하지 않는 것이다. "개입하지 않는다" 라는 이 몇 글자는 이미 해당 권리측의 의무를 충분히 표현했다. 따라서 적어도 일부 부정적인 시민의 기본권은 전문입법을 통해 구체화할 필요가 없다. "사상의 자유" 를 예로 들어 봅시다. 세계 여러 나라의 헌법은 시민들이' 사상의 자유' 의 권리를 가지고 있다고 규정하고 있다. 예를 들어 일본 헌법 제 19 조는 "사상의 자유와 선량함은 침범받지 않는다" 고 규정하고 있다. "독일 기본법" 제 2 조 1 항은 "모든 사람은 개성을 자유롭게 발전시킬 권리가 있다" 고 규정하고, 제 4 조 1 항은 "신앙의 자유, 양심의 자유, 세계관의 자유, 종교의 회개는 침범되지 않는다" 고 규정하고 있다. 터키 헌법 (1982) 제 25 조는 "모든 사람이 사상과 의견의 자유를 누린다" 고 규정하고 있다. 세계 142 부 성문헌법에 대한 통계에 따르면 18 부 헌법은 의견의 자유를 규정하고, 22 부 헌법은 사상의 자유를 규정하고, 16 부 헌법은 의견과 사상의 자유를 동시에 규정하고 있다 [5]. 우리 헌법은 시민의' 사상의 자유' 의 기본권을 규정하지 않지만, 우리 정부는 이미' 시민과 정치권 국제협약' 에 서명하여 현재 가입 수속을 밟고 있다. 협약 제 18 조 1 항은 "모든 사람은 사상, 양심, 종교의 자유를 누릴 권리가 있다" 고 규정하고 있다. 사상의 자유',' 양심의 자유',' 세계관의 자유' 는 모두 소극적이고 절대적인 시민권이다. 왜냐하면 그것들은 박탈할 수 없고, 제한되지 않고, 경계를 설정할 수 없기 때문이다. "사상의 자유" 는 보호가 필요합니까? 물론 알아요. 봉건 시대에는 건국 후' 좌측' 의 실수로 시민의' 사상의 자유' 를 침해하는 상황이 상당히 심각하다. 예를 들어 50 년대의 후풍, 문혁시대의 여와 장지신. "사상의 자유" 는 특별한 입법 보호가 필요합니까? 필요 없어요. 의무자 (국가) 가' 간섭하지 않는다' 는 의무를 이행하면 충분하다. 사상가들은 다른 보호가 필요하지 않다. 그는 사상의 왕국에서 자유롭게 로밍할 수 있고, 국가의 개입을 받지 않을 수 있다. 표현의 자유' 를 예로 들어 봅시다. 시민의' 표현의 자유' 권은 거의 각국 헌법에 규정되어 있다. 표현의 자유' 는 물론 절대적인 자유가 아니다. 표현의 자유의 경계는 각국 헌법, 법률, 국제조약에 의해 규정된 것이다. 그러나 언론자유권 자체에 대한 보호, 즉 국경 내 시민의 언론자유는 간섭하지 않기 때문에 헌법 밖에서 입법할 필요가 없다. 내가 본 바와 같이, 국민의 표현의 자유를 보장하기 위해 전문적인 입법을 사용하는 나라는 아직 없다.

(2) 시민의 기본권 중 일부는 이미 직접적이고 구체적이며 명확하게 헌법에 규정되어 있으며, 입법 비용의 관점에서 입법할 필요가 없다. 전반적으로 헌법 규범은 원칙성과 개괄성을 비교하지만, 일부 헌법 규범 자체가 비교적 직접적이고 구체적이며 명확하다는 것을 배제하지는 않는다.

독일 기본법을 예로 들다. 기본법' 제 1 1 조는 "(1) 모든 독일인은 법에 따라 연방내에서 자유롭게 이주할 권리가 있다. (2) 이 권리는 다음과 같은 경우 제한된다. 충분한 생활기반이 없어 사회에 특별한 부담을 준다. 젊은이들을 유기되지 않도록 보호하다. 유행성 질병에 대항하고 범죄 활동을 막기 위해 필요한 제한 조치를 취하는 것이 필요하다. " 기본법' 제 12 조 제 3 항은 "법에 따라 여성에게 병역을 강요해서는 안 되며, 어떠한 상황에서도 여성을 무장부대에 고용해서는 안 된다" 고 규정하고 있다. 기본법 제 16 조 제 2 항은 "독일인을 인도해서는 안 된다" 고 규정하고 있다. 위에서 볼 수 있듯이, 독일 기본법 제 1 1 조는 자국 시민의 이주권과 그 국경을 직설적이고 구체적으로 규정하고 있으며, 12 조 제 3 항은 독일 여성의 병역면제 권리를 직접적으로, 구체적으로 규정하고 있다. 독일 시민의 이러한 헌법적 권리는 특별입법 보호가 필요하지 않다. 중국을 예로 들다. 우리 헌법 제 40 조는 "중국인민과 시민의 통신자유와 통신비밀은 법률의 보호를 받는다" 고 규정하고 있다. 공안기관, 검찰이 법률에 규정된 절차에 따라 통신을 점검할 때, 국가안보나 형사범죄 수사의 필요성을 제외하고는 어떤 조직이나 개인도 어떤 이유로든 시민의 통신자유와 통신비밀을 침해해서는 안 된다. "우리나라 형법 등 관련 법률은 공민 통신권 침해에 대한 처벌을 규정하고 있으며, 우리는 입법을 개선하고 공안기관, 검찰이 공민 통신을 검사하는 절차를 규정할 필요가 있지만, 최소한 공민 통신권법 제정과 같은 전문 입법은 필요하지 않다. 공안기관, 검찰 이외의 어떤 조직이나 개인이 어떤 이유로 공민의 통신권을 침해해서는 안 된다. 예를 들어, 교사는 학생의 편지를 몰래 뜯어내거나 압수해서는 안 되며, 학부모는 자녀의 편지를 몰래 뜯어내거나 압수해서는 안 되며, 당정 기관은 직공 편지를 몰래 뜯어내거나 압수해서는 안 된다. 우리 헌법은 공안기관 검찰을 제외한 어떤 조직이나 개인도 어떤 이유로도 시민의 통신권을 침해해서는 안 된다고 규정하고 있기 때문이다. 어떤 동지들은 왜 시민의 전파권이 전문입법을 통해 구현될 수 없는지 물어볼 수 있다. 우편, 통신, 인터넷 등의 특별입법은 시민의 통신권을 구체화할 수 있다. 그러나 몇 가지 점에 유의해 주시기 바랍니다. 첫째, 위에서 언급한 법이 시민의 통신권을 보호하는 내용은 헌법 관련 규정과 비슷하며 구체적이지 않습니다. 둘째, 우편, 통신, 인터넷 등 관련 법률에 의한 시민 통신권 보호는 시민 통신권의 전체 내용을 포괄할 수 없다. 시민 A 가 우편, 통신, 인터넷 등 중개 기관을 거치지 않고 직접 시민 B 에게 편지를 전달하거나 시민 C 에게 편지를 전달하도록 의뢰하는 경우, 이런 전파 형식은 시민의 전파권에 속하지 않는 내용입니까? 보호가 필요한가요? 물론 그들은. 그러나, 우리는 개인 직신보호법을 제정할 필요가 있습니까? 필요 없어요. 헌법에 명확한 규정이 있는 경우, 시민권을 규정하기 위해 전문입법을 사용하는 것은 불필요한 것이며, 입법비용의 관점에서 볼 때 사회자원에 대한 낭비이기도 하다.

(3) 헌법은 원칙적으로 시민의 일부 권리를 규정하고 있을 뿐, 그다지 구체적이지는 않다. 사회생활을 조정하는 헌법규범의 주요 특징 중 하나는 원칙성과 개괄성이다. 이러한 원리와 일반화는 조작이 불편할 수 있지만 그에 따른 유연성과 큰 장력의 장점이 있습니다.

헌법 실천의 관점에서 볼 때, 구체적인 입법 방식으로 시민의 권리를 보호하는 것은 완벽하지 않을 수도 있고, 역효과를 낼 수도 있다. 역사적으로 헌법은 시민의 권리를 규정하고 있지만, 구체적인 법률은 여러 가지 제한을 가하거나 부정함으로써 헌법권의 명실상부한 죽음을 초래하고 있다. 프랑스 대혁명 시기 정치평론가 미라보는 프랑스 국민제헌회의를' 인권선언' 에 대한 특정 해석으로 사실상 시민권을 부정했다고 비판했다. 그는 "국가제헌회의의 인권에 대한 모든 해석에서 시민들이 권리를 남용해서는 안 된다는 이념이 두드러진다는 것을 알 수 있다" 고 말했다. 신중함 때문에 제헌회의는 종종 이 점을 과장한다. 이로 인해 다양한 제한 사항, 조심스러운 예방 조치, 각 조항 이전에 조심스럽게 설정된 조건이 발생합니다. 이러한 거의 유비쿼터스 제한, 예방 조치 및 조건으로 인해 의무는 권리를 대체하고 속박은 자유를 대체하며 자본주의 국가들은 헌법에 명시된 시민의 권리를 부정하기 위해 특정 법률을 사용함으로써 비판을 받았습니다. 역사적 사실은 이런 상황이 자본주의 제도 하의 국가뿐만 아니라 다른 제도의 국가에서도 발생할 수 있다는 것을 보여준다. 사회주의 제도의 국가라도 입법자가 항상 사회관리의 관점이 아니라 시민의 권리를 보호하는 시각에 서 있다는 것을 보장하기는 어렵다. 입법자의 기본 입장이 후자에 편향되면 헌법입법에서 시민권에 대해 각종 가혹한 제한을 가할 수밖에 없다. 이런 헌법입법은 시민의 헌법적 권리를 보장하는 부정적인 작용이 긍정적인 작용보다 더 크니, 차라리 있을 수도 있고 가질 수도 없다. (존 F. 케네디, 헌법명언) (알버트 아인슈타인, 헌법명언) 시민의 이러한 권리가 헌법에 원칙적인 규정일 뿐이더라도, 적어도 상징적인 역할을 할 수 있기 때문이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 명예명언) 그러나 일부 전문입법은 공민 헌법권 실현에 대한 가혹한 제한을 설정했고, 실제로는' 권리' 를' 의무' 로 바꾸는 것이다. 미국 헌법은 미국 시민의 표현의 자유를 규정하고 있지만, 미국에는 지금까지 출판법이 없다. 조건이 미성숙한가, 아니면 다른 사정이 있는가? 나는 후자를 믿는 경향이 있다. 이러한 이유로 헌법입법이 매우 중요하다는 것을 알 수 있지만, 시민의 모든 헌법권이 가능하고 전문입법을 통해 반영되어야 하는 것은 아니다. 그럼, 다음 질문은, 우리 국민의 이 헌법권리가 침해될 때, 이 부분이 특별입법을 통해 구체화해야 하는 헌법권이 침해될 때 어떤 구제책이 효과가 있는가 하는 것이다. 첫 번째 방법은 당국이 구제하는 방식이다. 우리 헌법 제 62 조 제 2 항과 제 67 조 제 1 항은 전국인민대표대회와 상무위원회의 직권 중 하나가' 헌법 시행 감독' 이라고 규정하고 있다. 우리나라' 지방각급인민대표대회와 지방정부조직법' 제 8 조와 제 39 조는 현급 이상 지방각급인민대표대회와 상무위원회의 직권 중 하나가 본 행정구역 내 헌법의 준수와 시행을 보장하는 것이라고 규정하고 있다. 상술한 법률 규정에 따르면 시민의 헌법권리가 침해될 때 현급 이상 인민대표대회와 상무위원회는 구제의 의무가 있다. 그러나 우리 나라 각급 인대는 매년 한 번만 회의를 하고, 회기 10 일 정도, 전국인민대표대회 상무위원회 2 개월에 한 번씩 회의를 하고, 회기는 3 ~ 5 일이다. 인민 대표 대회의 작업 방식도 합의이다. 이러한 조건은 각급 인민대표대회와 상임위원회가 대량의 공민 헌법권 침해 사건에 대한 구제 방식을 손대는 것이 아니라 주로 다른 국가기관의 구제를 감독하고 중점 사건을 감독하는 것을 결정한다. 두 번째 방법은 행정 구제의 방식이다. 이 방법은 소홀히 해서는 안 된다. 행정기관이 사회의 일상적인 관리 임무를 맡고 있으며, 공민의 권리를 침해하는 주요 위험은 행정기관에 있다. 시민의 헌법권이 침해될 때 행정신고와 행정복의를 통해 구제를 받는 것은 효과적인 방법 중 하나이다. 그러나 침해자 자체가 대부분의 경우 행정기관이기 때문에 행정기관이 중재인으로서 자기유지 성향을 갖고 초연한 지위를 보장하기가 어려워 최종 구조인의 책임을 감당할 수 없다. 시민들이 침해당한 헌법권에 대한 사법구제를 제공하는 것은 행정기관보다 조건적으로 우월하고 입장에서 더욱 초연하고 효과적인 방법이다.