제 2 차 세계대전이 끝난 후 1960 년대 중반까지 전체 발전 연구와 실천은 현대화 이론의 큰 영향을 받았다. 이 이론은 인류 사회 발전사에서 전통 사회에서 현대 사회로의 전환이 사회 발전의 기본 법칙이며 불가피하다고 생각한다. 서구 선진국은 현재 현대 사회에 처해 있고, 광대 제 3 세계 국가는 낙후된 전통 사회에 처해 있다. 따라서 제 3 세계 국가들이 발전을 이루기 위해서는 서구 선진국이 걸어온 발전의 길을 따라 선진국을 따라잡아야 한다. 이 발전 과정을 가속화하기 위해서는 서구 선진국에서 선진적인 재료, 기술, 제도, 가치관을 도입하는 것이 매우 필요하다. 그래야만 제 3 세계가 전통의 속박을 깨고 폐쇄적이고 낙후된 상태에서 벗어나 현대사회로 빠르게 나아갈 수 있기 때문이다. 분명히 현대화 이론은 서구 선진 사회의 발전 과정을 유일한 기준으로 서구 선진 사회의 입장을 바탕으로 그 중심의 사회 발전 모델이다. 여기서 현대화 이론 자체는 사회 진화론을 바탕으로 한 것이며, 단일하고 선형적인 사회 진화 과정은 이미 사회 발전의' 철' 법칙이 되었다. 1960 년대 중반 이전에는 대부분의 법과 발전학자들이 현대화 이론과 진화론의' 철율' 을 서슴지 않고 받아들이고 현대화 이론의 사유 논리를 따르고 법적 관점에서 법과 사회 발전의 관계 모델을 추론했다. 그들은 법률이 사회 발전에서 매우 중요한 역할을 한다는 데 동의했다. 즉,' 중점과 시각에 많은 차이가 있지만', 법과 발전 연구에 종사하는 많은 학자들은 여전히 * * * * 이런 지식을 누리고 있다. 즉, 법률 개혁이 광대한 선진국들의 경제와 정치 발전에서 중요한 역할을 할 것이며, 이런 개혁의 방향은 이 선진국들의 법률에 의해 결정되어야 한다. 따라서 이런 개혁의 개념은 "서구에서 발전한 제도와 사상은 경제, 사회, 정치 통합의 발전을 위해 제 3 세계로 옮겨져야 한다" 고 요구한다. [1] 분명히 여기서 법과 발전학자들은 현대화와 사회 진화 이론에 근거하여 법률 현대화와 사회 진화 이론을 제시하거나 함축적으로 설명했다. 왜냐하면 그들은 법의 진화가 사회의 진화와 동기화될 수 있다고 생각하기 때문이다. 따라서 이를 바탕으로 법률 개혁 조치를 설계하고 구상할 수 있다. 그래서 먼저 진화론과 법률 현대화의 이론을 살펴봅시다. 1. 진화론과 법률 현대화 및 실천-법률 이식 L M Friedman 교수의 말에 따르면 법률 진화론은 다윈 이전에도 생겨났다고 한다. 그는 19 세기 법률 진화의 유명한 인물인 헨리 메인이 처음이라고 생각한다. 그의 명작' 고대법' 에서 그는 법률체계가 확실히 어떤 패턴이나 질서로 변했다는 것을 논증했다. 그는 제 1 부 로마법전' 12 동표법' 부터 19 세기 영국법의 역사장도에 이르기까지 이런 패턴을 볼 수 있다. 하지만 메인은 이 모델을 통일된 발걸음, 단일방향 행진의 단일 발전선으로 보지 않았고, 그 발전도 우여곡절이 있었다. 그의 의견으로는, 초기 법률은 가부장식이었고, 가족은 권리와 의무의 기본 단위였으며, 한 사람의 의무와 권리는 그의 가족 신분에 달려 있었다. 이런 법률생활에서 한 사람의 신분이 그의 사회적 지위와 법적 지위를 결정한다. 사회가 발전함에 따라 개인이 점차 가정의 속박에서 벗어나고 개인의 의무도 함께 성장했다. 개인이 가정을 대신하고 민법의 대상이 되다. 그는 이 과정에서 계약이 신분을 대체하고 사회조직의 기초가 되었다고 생각한다. 그는 이렇게 말했습니다. "우리는 이런 사회질서의 단계로 꾸준히 나아간 것 같습니다. 모든 법적 관계는 한 사람의 자유 동의에서 비롯된다. "그는 현대사회가 개인의 성과에 기반을 두고 있으며 성과, 계약, 개인에 대한 강조는 수세기 진화의 결과라고 생각한다. 이에 따라 메인은 "지금까지 진보적인 사회의 모든 운동은 정체성에서 계약까지 하는 운동이다" 는 명언을 제시했다. "프랑스 사회학자인 더크하임은 그의 사회분업 이론에서도 원시법의 성격을 논술했는데, 그중에는 법률 발전의 이론이 함축되어 있다. 그의 의견으로는, 초기 사회는 기본적으로 사회적 분업이 거의 없거나 조금밖에 없었다. 사회 단결은' 기계적인' 이며, 규칙과 규범은 사회가 소유하고 사회를 하나로 결합한다. 이러한 규칙이나 규범을 위반하면 사회 교제의 진정한 기초가 위협되기 때문에 범죄를 구성한다. 따라서 초기 사회의 법률은 대부분 형법이며, 매우 간단하며, 기관도 전문화되지 않았다. 법 집행은 사회 전체나 사회 전체를 직접 대표하는 기관의 책임이다. 반대로 현대 사회는' 유기적 단결' 에 뿌리를 두고 있으며, 광범위한 분업을 특징으로 하는 복잡한 사회이다. 현대법과 현대사회의 본질은 사회질서의 다른 부분에 대한 상호 의존이다. 따라서 계약은 현대법의 주요 관심사이자 현대사회가 각종 복잡한 관계를 만들어내는 도구이다. 따라서 법정형은 민사,' 보상성' 이며, 그 본의는 징벌을 위한 것이 아니라' 단순한 원상회복' 을 실현하기 위한 것이다. 경제나 계약의 불균형을 바로잡기 위해 사회는 각종 전문 법원과 기관을 발전시켰다. 독일 사회학자 막스 웹도 진화의 관점에서 법의 발전을 바라보고 있다. 그는 현대사회로서 서방세계와 비현대세계 사이에 확실히 균열이 있다고 생각한다. 그의 의견으로는, 현대, 서구, 자본주의 사회와 다른 모든 사회의 주요 차이점 중 하나는 현대 자본주의 사회가 이성적인 특징을 가지고 있으며, 이 특징은 서구 생활의 모든 측면, 즉 종교, 정부, 경제 생활에 스며든다는 것이다. 따라서, "이성의 개념은 현대 서구 법이 다른 모든 법률 제도와 어떻게 다른지 이해하는 열쇠이기도 하다. 웹은 입법과 법적 발견이 본질적으로 또는 형식적으로 이성적일 수도 있고, 본질적으로나 형식적으로 비이성적일 수도 있다고 생각한다. 그것이' 이성에 의해 통제될 수 없는' 것을 가리키는 데 사용될 때, 법적 절차는' 형식상 불합리한 것' 이다. 그가 보기에 신탁에 호소하고 명령을 내리는 과정은 모두 형식의 비이성적인 예이다. 결투 판결과 화해는 모두 비이성적인 분쟁 해결 방식이다. 반대로,' 이성적' 은 법률을 제정하고, 법률을 발견하고, 일반적인 원칙과 법칙을 따른다. 판결은 단순히 구체적 사건의 각종 구체적 요인에 근거하는 것이 아니라 마술과 터무니없는 말에 근거하는 것도 아니다. 형식이성은' 특수한 전문적이고 합법적이며 추상적인 법률 방법' 으로서 현대 법률 세계의 주도적 특징이다. 현대법은 형식일 뿐만 아니라 이성적이기도 하다. 즉,' 사건 사실의 명확한 일반 특징' 만 고려하며, 분명히 일반 원칙에 기반을 두고 있다. 형식이성법에서는 "각종 사실과 관련된 법적 특징들이 그 의미에 대한 논리적 분석을 통해 드러났다" 고 밝혔다. 이런 식으로 만 명확하고 고정 된 법적 개념은 다양한 매우 추상적 인 규칙 형태로 형성되고 적용될 수 있습니다. "웹은 이성적인 법률 제도가 보편적이라고 생각하는데, 비이성적인 법률 제도는 특별하다고 생각한다. 이성적인 법률 제도는 계약 지향적이고 비이성적인 법률 제도는 신분 지향적이다. 웨버는 저서에서 이성이 비이성보다 우월하거나 비이성이 상대적으로 저급한 정의의 형태라는 것을 명확하게 지적하지 않았다. 그러나, 예측성이 부족하기 때문에 비이성은 일반 원칙으로 가정될 수 없다. 결론적으로, 비이성은 상업화, 관료화, 자본주의의 현대 세계의 수요를 충족시킬 수 없다. 그는 현대법은 이성적이고 고대, 전 현대, 초기 사회법은 분명히 비이성적이라고 생각한다. 현대법과 전 현대법의 기본적인 차이점은 이성의 범위와 정도에 많은 차이가 있다는 것이다. [4] 파슨스는 웹의 법적 진화 이론을 한층 더 발전시키고 현대법의 표지인 일반 법률 제도의 성격과 특징을 논의했다. [5] 간단히 말해서 웹과 파슨스는 "유럽과 영국 자본주의의 출현에 매우 중요한 이성적이고 보편적이며 부분적으로 자율적인 법률제도를 논증했다. 이러한 자질을 지닌 법률제도는 대부분 경제와 무관한 이유에 기반을 두고 있다. 그렇다면,' 현대법이 다른 나라에 도입된 후에도 비슷한 효과를 낼 수 있다는 견해를 제시하는 것은 이치에 맞지 않을 수 있다. 따라서 현대화 이론과 진화론 및 법률에서의 적용에 따라 법과 발전연구자들은 "(1)' 현대법' 의 특징을 정의한다" 고 정의한다. (2) 제 3 세계 법률 제도와 문화의 비현대적 측면을 구체적으로 설명한다. (3) 제 3 세계 법제를 바꿀 수 있는 방법을 찾아 진정한' 현대화' 를 만들다. [7] 갈란트는 지난 세기 산업화사회의 법률제도에 따라 1 1 에' 현대법' 의 특징을 열거했다. [8] 트루베이커는' 법과 발전 연구' 에서 법률 현대화 이론과 법률 진화 이론을 전면적으로 고찰하고' 현대법의 핵심 개념' 으로 요약했다. 트루베이커는 이 핵심 개념이 "현대법을 일반 발전 과정의 특수한 사회 과정으로 본다" 고 지적했다. 그것의 관점에서, "현대법에는 세 가지 주요 특징이 있다: 그것은 주로 규칙 체계이다. 그것은 인간 행동의 목적 있는 형태이다. 게다가, 그것은 동시에 탄생한 민족 국가의 일부이며, 민족 국가 중에서 자치되어 나온 것이다. " 법률 현대화 이론과 진화론의 옹호자들은 어떤 사회가 장기적으로 존재하려면 개인의 이기적인 성향을 수용하고 집단 충돌을 통제하는 제도나 과정이 있어야 한다고 생각한다. 현대 사회에서 어떤 질서는 주로 법률, 즉 규칙을 통해 얻어진다. 이런 규칙이 없다면 현대 사회는 존재하지 않을 것이다. 그러므로 현대화나 발전은 반드시 이런 사회 통제를 제도화해야 한다. 법과 발전을 연구하는 현대주의자들은 전통사회의 각종 사회질서 과정보다 현대법의 본질을 더 잘 볼 수 있다고 생각한다. 전통 사회에서는 행동 패턴이 마을, 가족 또는 부족과 같은 주요 사회 집단에 의해 명확하게 정의되고 유지됩니다. 따라서 규범 처방은 지리와 사회상황에 따라 달라진다. 마을이나 부족마다 다른' 법' 이 있어 영주에게 적용되는' 법' 은 농노나 시민에게 효과가 없다. 반대로, "현대법은 일반 규칙으로 구성되어 있으며, 전문기관이 보편적으로 무차별적으로 모든 지역과 모든 사회계급에 적용된다. 동시에, 현대법은 다른 규범적인 질서에 비해 자율적이다. " 이런 식으로, 단일한 (통일된) 우월한 사회실체인 현대법제도 (체계) 가 마을이나 부족의 사회통제에서의 지위를 대신한다. 그들은 목적의 개념도 현대법과 전통 사회질서의 큰 차이라고 생각한다. 일반적으로 전통 사회의 처방은 모두 역사와 습관에서 형성된 것이다. 반대로, 현대법은 자각적이고 이성적이며, 자각적으로 건설된 이상 현대법에는 반드시 어떤 자각의 목적이 있어야 한다. 그러나 현대주의자들은 현대법의 목적관의 의미가 이것보다 더 광범위하다고 생각한다. 현대법은 여러 가지 가능한 사회적 목표를 달성할 수 있는 도구로 볼 수 있다. 따라서 전통적인 규범과 가치관의 속박에서 사람들을 해방시킬 뿐만 아니라, 그들이 사는 세상을 형성하는 수단도 제공합니다. 따라서 법적 목적관은 강력한 도구성을 가지고 있습니다. 예를 들어, 현대 엘리트 그룹은 법률을 제정하고 법을 집행하여 발전을 촉진할 수 있습니다. 또한 현대화주의자들은 "목적과 규칙이 필요하지만 실행 가능한 현대법제도의 충분한 조건은 아니다. 이런 법률은 국가의 조직적인 권력에 복종할 때만 사회질서에 영향을 미칠 수 있다" 고 생각한다. 따라서, "강력한 상대적 집권 국가가 없다면, 법률 규칙은 형성되지도, 사회 생활도 결정할 수 없다. 그들은 단지 종이 담병일 뿐, 충돌을 억제할 수 없고, 의미 있는 목표를 달성할 수 없을 것이다. " 강력한 국가 앞에서는 법이' 유효해야' 하기 때문에 법의 존재도 국가의 힘을 강화시킨다. 국가는 규칙 체계, 법원 및 기타 기관을 만들어 법률을 제정, 적용 및 집행했고, 현대법의 출현은 각종 지방성,' 특수' 및 전통의 힘을 대체함으로써 국가가 동아리의 전통적 권위를 대체하는 도구가 되었다. 현대법의 합리화와 대중화도 국가의 힘을 강화시켰다. 결론적으로, 현대화자들은 진화론에 근거하여 현대법이 현대사회의 필수 동반자이며 현대법만이 사회 발전을 촉진할 수 있다고 결론 내렸다. 전통 사회는 현대 사회로 발전해야지 전통 법률에 의존해서는 안 된다. 우선 법제를 완비하고 법률 현대화를 실현해야 한다. 그린버그가 지적한 바와 같이, 법률 현대화 이론은 "현대법을 산업화를 위한 기능적 전제 조건 (묵시적으로 그것이 자본주의 경제의 틀 안에서 발생한다고 가정) 으로 보는 것은 전자 공급과 읽기와 쓰기와 같다" 고 말했다. 현대법이 국내 투자를 단기 투기에서 장기 생산적 투자로 전환시킬 수 있다는 일련의 안정적 기대를 제시함으로써 민간 기업가에게 전통적인 법률제도보다 더 큰 확실성을 제공함으로써 경제를 자극하고 민간 경제에 대한 국가의 개입을 제한한다. 현대법은 외국인 투자를 장려해 비국유화에 대한 보증을 제공하고 징벌적 세금, 수입 제한, 이윤 수출 제한을 방지함으로써 자본과 기술의 도입을 자극할 수 있다. 만약 도구적인 관점에서 문제를 고려한다면, 법률은 또한 조세 정책과 사회복지 조치를 통해 신용, 토지사용권, 외환거래, 수출입 활동 및 임금을 조정하여 국가 경제 발전에 유리한 경제활동을 유도하거나 생산할 수 있다. 동시에, 현대주의자들은 전통법이' 너무 예측할 수 없다',' 투자자들에게 안정감을 줄 수 없다',' 전통적 가치관을 너무 많이 유지하고',' 도구적 지향이 부족하다',' 산업화경제에 필요한 새로운 법률을 제정할 수 있을 만큼 유연하지 않다' 고 판단해 전통법이 불리하다. 현대주의자들이 그들의 결론을 도출하기 위해 주관적인 방법을 사용했다는 것을 쉽게 알 수 있다. 그들은 먼저 서구 선진국이 현대 사회라고 생각하는데, 그들의 법은 당연히 현대법이다. 비서구 세계, 특히 제 3 세계는 전통사회이고, 그 법은 당연히 전통법이다. 이에 대해 의심의 여지가 없다. 서방법의 성격과 특징은 당연히 현대법의 성질과 특징이며, 서구의' 현대법' 의 성질과 특징에 비하면, 분명히 비서구 세계, 특히 제 3 세계 전통법의 전형적 성격과 특징이다. 이에 대해 트루베이커는 법과 발전운동의 학자들이' 현대법' 의 기본 속성을 어떻게 확정했는지를 예리하게 지적했다. 그들의 출발점은 아시아, 아프리카, 라틴 아메리카의 법률 체계가 진정한' 현대' 가 아니라는 매우 기본적인 가정이다. 이 결론 부분은 선험적 이유에 기반을 두고 있다. (만약 이 국가들이 현대가 아니라면 어떻게 현대의 법제를 가질 수 있을까? ) 을 참조하십시오. 그러나 서구 법과의 비교는이 가정을지지합니다. 법률 및 개발 연구에 종사하는 서방 학자들은 자신의 제도를 제 3 세계의 제도와 비교한 결과, 제 3 세계는 서구와 다르기 때문에 [서구 제도] 가 매우 부족하다는 것을 발견했다. 관찰된 차이는 법적' 근대성' 이 부족하다는 증거로 간주되기 때문에 제 3 세계의 법제도, 현재' 전 근대성' 이라고 불리며 그 나라의 현대화 노력을 방해하고 있다고 할 수 있다. 이에 따라 "법과 발전운동의 학자들은 제 3 세계 법률 집행의 실패가 사회를 변화시키고 경제를 개혁하려는 그들의 노력을 방해한다는 많은 연구 논문을 썼다. 현대법제의 부재는 제 3 세계의 발전을 가로막고 있으며, 이 결론은 이들 학자들이' 법률 근대성' 의 기본 원칙을 찾도록 촉구했다. 그들은 서구 법 자체에서 이러한 원칙을 발견했습니다. 그는 왜 그리고 어떤 각도에서, 미국이나 널리 퍼져 있고, 서구 법률 전통이 더' 현대' 하고, 어떻게 법률 근대성의 기본 특징을 서방에서 제 3 세계로 옮길 수 있는지를 설명하는 책을 많이 썼다. ""