导读:社保代缴不同于社保代理，社保代缴的风险不止体现在刑事责任方面，还存在诸多风险，比如经济补偿金风险、工伤保险理赔不能风险、待遇差额的风险、连带赔偿的风险、双重缴纳社保的风险、行政处罚等风险。
由于城市的各种管控与社保关联，如买房、买车上牌、子女上学都要求在当地有一定年限的社会保险缴费记录，于是各式的社会保险代缴现象就出现了，如一些灵活就业人员，通过中介机构挂靠，支付一定服务费，获得某企业“员工身份”来代缴社保。这些看似普遍的现象，却可能涉及刑事责任，去年北京朝阳警方就出击抓捕了社保代理机构的工作人员，如下图的场景:2021年4月2日，该案开庭审理，在这起案件中，该社保代理机构通过虚构劳动关系，为36名不具备参保条件的孕产妇以公司职工的名义向北京市朝阳区医疗保障局缴纳城镇职工生育保险，骗取生育津贴98万余元，8名被告人被控犯有诈骗罪。这8名被告分别为北京磐博企业管理有限公司法定代表人及相关的主管或员工。该公司主要从事人力资源服务，为社会人员代缴社保是公司业务之一。
在庭审，北京磐博企业管理有限公司运营经理李某称，“如果我们的行为被认定为诈骗，那整个人力资源行业就会翻天覆地。” 根据宋某、李某在庭上所述，他们代缴社保的客户包括灵活就业者、个体户等。这些人或是不想断缴社保，或者为了解决在京买车、买房、孩子上学等问题，还有诸如保险业务员等，尽管有工作但单位却不给缴纳社保的，他们只能通过这种途径来解决，“这是一个社会问题，我们也是为了帮助这些人解决问题。”宋某称。 本案的后续结果，值得继续追踪和关注。 除了以上虚构劳动关系的代缴外，还有用人单位跨区域用工的社保代缴，接下来我们就来分析一下这类“社保代缴”:一、社保代理 VS 社保代缴
代理是民商事活动的常见制度，那么用人单位的工资发放、社保和公积金缴纳是否可以委托他人实施呢?从法律规定来说肯定没问题的，但是2020年北京的社保方面新政为啥不允许社保代缴了呢?这里就要从法律规定来仔细看一看了，我们来看看市场上的“社保代理”是否符合《民法典》规定的代理的特点呢? 《民法典》第162条规定:“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。” 大家看看，什么才是真正的“代理”，真正的代理应该是代理人以“被代理人”的名义实施，而市场上各类打着“社保代理”旗号的操作是以代理人自己的名义还是以被代理人的名义缴纳的社会保险呢?显然，绝大多数“社保代理机构”从事的社保代理都是以自己的名义为被代理人员工缴纳社会保险的。所以说，对标一下法律，就很容易发现，市场上充斥的“社保代理”都不符合法律意义上的代理。那估计大家又困惑了，那不是代理，是什么呢?为了区分合规的“社保代理”，我们暂且把其称为“社保代缴”。 通过代理基本概念的回顾，我们可以明显看出，真正的社保代理应该是社保开户和社保缴纳都是以被代理人(其实际用人的单位)名义进行，代理机构仅仅是帮助跑腿而已(如代办开户手续、每月把用人单位给的钱以用人单位名义交给社保征收机构)，这是才是真正的社保代理，社保代理机构就收点跑腿费。对此，用人单位可能会说，这样才算社保代理，对俺们来说没有啥意义啊，以俺公司的名义开社保账户，每月以按单位名义缴费，我们自己的财务和HR都可以去跑跑腿，再说现在都是网上缴费，都不需要跑腿了。俺的情况是，公司在异地没有注册实体，没办法开户，但在当地用人，员工非要把社保缴纳在我们单位没有注册实体的地方，死活不愿意缴纳到我们单位有注册实体的地方来，这才是我们的需求。所以，我们要找当地的社保代理机构，以当地社保代理机构名义为员工缴纳社保，但劳动合同签订在我们公司名下。OK，这样操作也可以，但这样操作就不是合规的“社保代理”，而是不合规的“社保代缴”。二、社保代缴的原因
笔者认为，社保代缴的原因大致有以下几个: 一是降低缴费成本的需求。目前我国社会保险各地政策差别大，缴费费率、缴费基数以及各地社会平均工资等都不同，有些企业处于寻找社保洼地的需求，会出现异地社保代缴。 二是异地用工的现实需求。有些企业存在异地用工而在当地又无分支机构，无法在当地缴纳社保，而在当地就业的劳动者又有在当地参保的强烈需求，毕竟社保缴纳地与很多社会利益挂钩，如孩子上学、购房资格、落户等等。 三是减少事务性工作的需求。将缴纳社保工作委托其他人力资源公司，减轻本企业人力资源管理的事务性工作。三、社保代缴的风险
代缴社保除开篇提到的1个刑事责任的风险外，还有以下8个风险值得用人单位关注:1)经济补偿金的风险。如前所述，如果裁判机构认为代缴社保不符合规定，意味着用人单位未为劳动者缴纳社保，员工可以利用《劳动合同法》第38条辞职，进而可以要求用人单位支付经济补偿金。对此，广州市就有类似的规定，四川也有类似的判例。为避免此类风险，建议在进行社保代缴时与员工签订相关协议或让员工做相应承诺。
《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》(2015年) 12.用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法?若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金? 不合法，用人单位违反了《社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工***同缴纳的基本养老保险费”的规定，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。 其他省市也有类似的认识和判决，如下面的案例:德阳市中级人民法院 (2017)川06民特121号
本案中，吉庆娟以政盛公司未依法缴纳社会保险费为由，请求仲裁裁决解除劳动合同，支付经济补偿金。《中华人民***和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定:用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿。根据仲裁裁决查明的事实，2015年5月，吉庆娟与政盛公司建立劳动关系，政盛公司为用人单位，而吉庆娟的社会保险却由绵竹市剑南镇政盛老百姓大药房大西药店办理，虽然大西药店的经营者与政盛公司的法定代表人为同一人，但二者毕竟属于不同的用人单位。此类代缴社保的行为由于转移帐户，改变缴费主体，违反了《中华人民***和国社会保险法》第四条“用人单位和个人依法缴纳社会保险费”和第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工***同缴纳基本养老保险费”的规定，应认定为政盛公司未依法为吉庆娟缴纳社会保险，故吉庆娟可以解除劳动合同并主张经济补偿，其月工资为2700元，工作起始时间为2015年5月起至2017年5月24日止，其工作年限为两年，应支付2个月的工资，故其经济补偿应为5400元(2700元×2月)。仲裁裁决政盛公司支付经济补偿5400元正确。2)工伤保险理赔不能的风险。比如上海的公司，在北京委托第三方代缴纳社社保，发生了工伤。但在认定工伤时，因为实际用人单位并没有缴纳社保，而缴纳社保的单位又不是用人单位，在有些地方就会导致工伤保险基金拒付社保待遇，如此则工伤费用还是由真正的用人单位承担。如下面两个案例的判决理由:
重庆市第一中级人民法院 (2018)渝01民特411号
《中华人民***和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据前述规定，为朱春阳依法参加社会保险是新潮公司的法定义务，不能由其他单位代为履行，新潮公司未提供证据证明其以新潮公司的名义履行了前述法定义务，故新潮公司应依法承担朱春阳的各项工伤保险待遇。至于新潮公司举示的证据1、2，显示系案外人东高公司为朱春阳购买社会保险并申领医疗费，该证据并不能证明新潮公司已为朱春阳履行了相应的社保缴纳义务，其与本案并无关联性，本院不予采信。新潮公司举示的证据4系与案外人相关的材料，亦与本案无关，本院亦不予采信。武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终3245号
本院认为，《中华人民***和国社会保险法》第五十七条规定:“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”依据上述规定，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳工伤保险，根据《中华人民***和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”，所以应由用人单位承担职工应享受的所有工伤保险待遇。就本案而言，国丹公司委托友邦公司为其职工乔薇代缴工伤保险，而社保代缴单位(友邦公司)所在地社保经办机构未向乔薇支付工伤保险待遇，乔薇所享受的工伤保险待遇损失应由用人单位国丹公司承担。因此，国丹公司应支付乔薇的一次性伤残补助金为36000元(4，000元月×9个月);一次性医疗补助金43816元(65720元年?12个月×8个月)，但乔薇仅主张41244元，超过部分视为乔薇自动放弃;一次性伤残就业补助金为65724元(65720元年?12个月×12个月)。 综上所述，乔薇的上诉请求成立，予以支持。3)待遇差额的风险。例如在南京的用人单位，是由第三方在西安代缴社保。因《工伤保险条例》明确规定，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。假如伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，因南京的最低工资标准高于西安的最低工资标准，则员工可能要求补足差额。
4)连带赔偿的风险。如委托的第三方机构代缴社保，若三方之间存在争议，致使未及时办理退休手续导致员工未能享受退休待遇的，用人单位需要承担连带责任。
北京市第二中级人民法院(2017)京02民终2908号
《中华人民***和国社会保险法》第十六条第一款规定:参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。截至郑洁达到退休年龄时，其累计缴费年限已达15年以上。达能公司、外企公司主张系郑洁档案存在问题等个人原因导致未能办理退休手续，但未就此提交证据予以证明，本院对二公司上述主张不予采信。郑洁达到退休年龄前，与达能公司存在劳动关系，根据《中华人民***和国社会保险法》第四条、第五十八条规定，达能公司作为郑洁的用人单位，应以其公司的名义为郑洁缴纳社会保险，但2008年1月至2014年2月期间达能公司委托外企公司为郑洁缴纳了养老保险，导致上述期间郑洁在社会保险经办机构登记的用人单位为外企公司。根据一审法院向社会保险经办机构咨询的工作记录可知，劳动者退休一般由其社保缴纳单位提出，劳动者个人无法直接办理退休。因此，在郑洁达到法定退休年龄时至一审判决作出前，为郑洁办理退休审批的手续仍未启动，达能公司作为实际用人单位、外企公司作为在社会保险经办机构登记的用人单位，均对郑洁未及时办理退休手续导致其未能享受退休待遇的结果负有责任。因郑洁通过办理退休所应获得的养老金数额尚未核定，一审法院暂按每月3500元的标准，判决上述两家公司连带支付郑洁2014年3月至2016年8月期间未及时办理退休手续导致的损失105000元，并无不当。待郑洁的退休手续办理完毕后，如上述标准与核定的退休金数额存在差额，郑洁可另行主张。上述期间之后未及时办理退休手续导致的损失，郑洁亦可另行主张。基于上述原因，一审法院判决达能公司、外企公司连带为郑洁报销2014年4月至2016年2月期间产生的医药费28376.79元，亦无不当。5)双重缴纳社保的风险。这种风险一般出现在异地社保代缴中，建立劳动关系，未由真正的用人单位缴纳社会保险，发生员工投诉或社保稽核时，则可能发生社保征缴部门责令补缴的问题，至于用人单位在异地找第三方代缴的事实，有些地方的社保征缴机构则不予理会，仍会要求单位在本地为员工缴纳社会保险。
7)资金被挪用、被冻结、被卷走的风险。这种风险主要出现不规范或者实力较小的代缴机构，笔者所服务的客户就遇到过不少类似的风险，客户如期将资金打入代缴机构账户，代缴机构没有为员工缴纳社会保险，导致一系列纠纷;也有客户遇到资金打入代缴机构账户，结果代缴机构的银行账户被司法机构冻结;更倒霉的是客户将为员工缴纳社保的资金打入代缴机构账户，结果代缴机构跑路了等等。
8)行政处罚的风险。如广东省的如下规定:
《广东省社会保险基金监督条例》第六十一条，以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案;情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。 以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。 通过以上分析可以看出，社保代缴中的各方都存在一定的风险，最后一句话提醒:代缴有风险，操作需谨慎!