하버드 법률평론' 을 번역한 고전논문은 중국 독자들이 미국 헌법을 이해하도록 돕는 데도 명백히 드러난다. 나는 군말을 많이 하지 않을 것이다. 사실 이것이 이번 공모의 주요 목적이자 문헌 선택의 주요 기준이다. 결국 중국 독자를 겨냥한 것이기 때문에 중국 독자를 위해 봉사하고 중국 독자들이 미국 헌정의 기원, 역사, 현황을 이해하도록 도와야 한다. 이 시리즈에서는 주로 두 가지 유형의 문장 중 하나를 선택했습니다. 하나는 미국 헌법 발전에 흔들리지 않는 역사적 지위와 지속적인 영향을 미치는 고전 명작으로, 위의 두 편의 문장, 체피 교수와 같은 표현의 자유에 대한 논평이다. 또 하나는 최근 현재 무대에서 활발히 활동하고 있는 유명 학자들이 미국 헌법 (과학) 발전에 대한 총결산이다. 이들 중 일부는 한 가족의 견해만 반영할 수도 있지만, 사람들은 어떤 면에서는 미국 헌법의 최신 개요를 알 수 있다. 일반적으로 전자의 기준이 더 높다. 시간은 큰 파도처럼 사람들의 기억을 씻어내고 사상의 영향력을 끊임없이 침식하고 있다. 일반 논문의 경우 연대가 길수록 영향력이 약해진다. 진정한 고전만이 시간의 도움으로 점점 더 순탄해지는 역할을 할 수 있다. 마치 해묵은 술과도 같다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 더 가까운 작품이 어떤 종류에 속하는지는 우리의 안목과 천성에 달려 있다. 우리가 보기에, 그것들은 현 단계의 헌법 이론의 이정표를 대표하지만, 비록 미래에는 더 높은 기념비로 덮일 수 있다.
하버드 법률평론협회는 1967 년' 헌법편찬' 을 출판해 당시 대표적이었던 논문 10 여 편을 수집했다. 우리는 그 중 네 명을 입양했다. 나머지는 한 분야의 단계적 총결산이지만 오늘의 의미는 그리 크지 않은 것 같아 쇄신의 종합으로 바꿔야 한다. 우리는 주로 Lexis-Nexis 에서 헌법의 몇 가지 주요 분야에 대한 논문을 검색해 고전적 잠재력이 있다고 생각하는 이 문집 (결국 시간이 필요한 것) 을 넣어 현재 8 편을 구성한다.
하나
이 조항들은 모두 사법심사와 관련이 있다. 미국은 이 문제를 최초로 토론한 나라이며, 그 역사는 적어도 1803 년 마브리가 메디슨 사건을 고소한 것에서 시작되었다. 이 획기적인 사건에서 마샬이 이끄는 연방 대법원은 헌법이 명시적으로 승인하지 않은 상태에서 사법심사권을 확립했다. 이 관행은 즉각 거의 모든 법인들이 참여하는 논쟁을 불러일으켰고, 지금까지도 계속되고 있다. 세르 교수가 판결 90 년 후 발표한' 미국 헌법 이론의 기원과 범위' 는 분명히 이런 권력을 의심하고 정의하는 첫 번째 논문은 아니지만, 의심할 여지없이 가장 권위적이고 대표적인 편이다. 사실, 사법심사가 기정사실이 되었기 때문인지, 셀은 이 권력의 헌법 기초에 의문을 제기하지 않고, 그 존재를 마지못해 인정하는 기초 위에서 이 권력의 범위를 제한했다. 이것은 또한 현대 대다수 회의론자들이 채택한 사고이다. 결국, 이 시스템은 2 세기 동안 존재 해왔다. 일부 극단주의자들을 제외하고, 오늘날 사법심사의 정당성을 단호히 부정하는 사람은 거의 없다. 논쟁의 초점은 판사가 어떻게 그리고 어떤 범위 내에서 이 심상치 않은 권력을 행사해야 하는가이다. 젤의 이 논문은 엄격한 헌법 해석학을 체계적으로 서술하여 미국 사법철학의 중요한 유파로 만들었다. 일부 판결문은 그의 문장 () 를 명확하게 인용하지 않았을지 모르지만, 판결문 사유로 볼 때 이 논문은 거의 어디에나 있는 것이 분명하다.
웨슬러 교수는 어느 정도 반대편에 서 있는데, 적어도 이렇게 보인다. 우선, 그는 사법심사가 실제로 조항에 기초한다는 것을 논증했다. 이것은 또한 대부분의 사람들의 신앙과는 다르다. 대부분의 사람들은 J. Hand 와 마찬가지로 사법심사가 헌법에 규정되어 있지 않지만 헌법 권위를 수호하는 데 필요한 권력이라고 생각한다. 웨슬러는 헌법이 사법심사를 명확하게 언급하지는 않았지만 헌법에 규정된 구조에서 이러한 고유 권력을 논리적으로 읽을 수 있다는 것을 설득력 있게 증명했다. 따라서 웨이슬러는 사법 심사의 적극적인 옹호자이다. 그렇지 않다면, 그는 이어서 사법심사가 어떤' 중립원칙' 을 따라야 한다고 주장했다. 헌법이 법원에 사법심사를 허가한다고 해서 법원이 이 권력을 자유롭게 행사하고 자신의 가치관, 이념, 정치적 주장을 헌법 본문에 섞을 수 있다는 뜻은 아니다. 만약 그렇게 한다면, 판사는' 월선' 을 했고, 웨이슬러는 판결 과정에서' 월선' 의 예를 많이 들었다. 여기에는' 브라운 대 교육위원회' 를 포함한 사회적 영향이 크며, 지금까지 국민들에게 칭송되고 있다. 지금까지 이 주제에 대해 가장 건설적인 논문이자 이 분야에서 넘을 수 없는 이정표라고 해도 과언이 아니다. 한편으로는 마브리의 판결 이후 학술적 논쟁에 대한 총결을 대표하는 한편, 새로운 출발점, 새로운 방향, 새로운 사고방식을 명확하게 지적했다. 이후 사법심사와 사법기능에 대한 학술 토론은 모두 이 논문을 바탕으로 한 것이기 때문에 그 인용률이 이렇게 높다는 것도 놀라운 일이 아니다.
사법심사의 판도라 박스는 대법관 마샬이 먼저 열었기 때문에 이 책에 그의 문장 한 편도 적합하지 않다. 프랑크푸르트 보고서' 는 마샬 탄생 200 주년을 기념하기 위해 특별히 쓴 논문이자 이 책에서 유일하게 사법실천 분야에서 나온 문장. 중국 독자들에게 프랑크푸르트 소시지는 그렇게 익숙한 이름이 아니다. 마샬, 홈스, 블레이크, 더글라스가 모두 신립으로 유명하다면 프랑크푸르트는 엄밀한 중용으로 유명한 대법관으로, 판사가 마땅히 받아야 할 중립과 낮은 기조를 엄수한다. 이런 의미에서, 그는 그 저명한 정치인들보다 미국 판사를 더 잘 대표하며, 마샬에 대한 그의 평가도 더욱 공정하다. 미국의 헌법 문화에서는 사법심사가 조만간 나타날 헌법 제도일 수 있지만 마샬이 마브리안 판결을 통해 미국 헌법의 역사를 바꾸었다고 해도 과언이 아니다. 물론, Marbury 사건은 단지 시작일 뿐입니다. 프랑크푸르트 판사는 헌법 판례사에서 일련의 이정표사건을 해석함으로써 사법기능의 본질을 더 탐구하고 사법이 한계를 넘을 가능성을 다시 한 번 경고하며 처음 두 논문의 취지와 잘 맞는다.
둘；이；2
이 세 편의 논문이 사법심사를 전문적으로 논의한다면, 이 책의 다른 논문은 좀 더 구체적인 관점에서 같은 문제를 논의한다. 아크만 교수의 문장' 초월' 1938 의 캐롤라인 제품안, 또는 좀 더 정확하게는 각주 중 하나인 유명한' 각주 4' 를 위한 것이다. 그것을 얕보지 마라, 단지 각주일 뿐, 그것이 미국 헌법에 미치는 영향은 정말 큰 의미가 있다. 미국 헌법이 이렇게 간결하더라도, 당신은 그것의 덜 중요한 조항 중 일부를 알지 못할 수도 있지만, 이 각주를 모를 수는 없다. (존 F. 케네디, 헌법명언) 미국 법학 학생이 이 각주가 무슨 뜻인지 모른다면, 그는 헌법 기말고사를 통과하지 못할 것이다. 왜요 이 각주에서 대법관은 법원이 언제 입법에 대한 심사를 강화할 수 있는지 또는 강화해야 하는지를 설명했다. 언제? 민주주의와 법치가' 실패' 할 때. 판사는' 네 번째 각주' 에서 몇 가지 상황을 열거했는데, 그 중 하나는' 분산되고 고립된 소수 집단' 의 이익이 법적 차별을 받는다는 것이다. 우리는 민주주의가 절차상의 다수의 통치를 의미한다는 것을 알고 있습니다. 만약 민주적 절차가 정상적으로 진행된다면, 사회의 다수의 유권자들이 자신의 이익이나 관점을 가장 잘 대표하는 후보자를 선출하여 의회에 진입할 것입니다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 민주주의명언) 대다수의 의회 대표는 법률을 통과시켜 법률이 대다수 사람들의 이익과 관점을 가장 효과적으로 반영하게 한다. 그러나 다수의 어떤 이익이나 관점이 그렇게 무고하지 않다면, 만약 소수의 기본적인 이익을 침해한다면? 민주법치국가에서, 당신이 대다수 사람들의 지지나 동정을 불러일으킬 수 없다면, 당신은 희망이 없습니다. 예를 들어, 당신과 당신의 동류가 이 사회의 10 분의 1 에 불과하다면, 대부분의 사람들이 당신의 머리 위에 눌려 있고, 당신을 차별하고, 신성한 "법" 이라는 이름으로 차별한다는 것을 알게 될 것입니다! 미국 역사상 인종차별은 민주적 절차를 통해 제정된 흑인과 같은 유색인종에 법으로 부과되었다.
이 경우 민주주의가 당신을 도울 수 없기 때문에 법원에 의지해야 합니다. 즉, 법원이 헌법 제 14 개정안의 모든 사람에 대한 동등한 보호를 위반한다고 선언하기를 바랍니다. 물론, 이 사회가 차별로 가득 차 있다면, 법원이 반드시 당신을 도울 수 있는 것은 아니지만, 한 가지 더 의지해도 무방하다. 이것이 바로 민주와 일반법치가 헌법이 요구하는 결과를 안정적으로 실현할 수 없을 때 법원이 그 독특한 역할을 할 수 있어야 한다는 뜻이다. 차별의 피해자가 의회나 대통령 등 민선 정치기관에 의지할 수 없기 때문이다. 그래서 법원은 헌법 앞에서 책임을 지지 않는다. 네, 민선 기관이 헌법 기능을 효과적으로 발휘할 수 없기 때문에 법원은 오프사이드 혐의가 없습니다. 캐롤라인 제품사건은 1938 년 선고를 받았고, 루즈벨트 대통령의 뉴딜 이후 법원의 위신이 드레드 스콧 이후 최저점으로 떨어졌다. 사실, 대법원은 본 사건의 판결에서 사법이 적정하다는 것을 분명히 믿고, 입법과 행정에 대한 사법의 개입을 완전히 철회했다. 그러나' 네 번째 각주' 는 사법부흥을 위한 복선을 묻었다. 어떤 경우에는 이 나라가 여전히 사법개입이 필요하다. 이 각주를 통해, 법사 판사는 현대 법원이 민주 사회에서 사법기능을 명확히 하고, 미국의 정치견제와 균형 이론을 더욱 발전시켜 법원이 앞으로 미국 정치와 법률차별을 없애는 데 큰 역할을 할 수 있도록 이론적 준비를 하였다. 인종은 결국' 용의자 분류' 로 선고를 받았고, 법원은 인종과 관련된 입법을' 이론적으로 엄격하지만 실천에서 치명적이다' 는 시각으로 바라본다. 일단 어떤 인종 차별이 관련되면 법은' 사형' 을 받게 된다. 미국 역사상 이런 역할을 한 사례는 손꼽히는 것으로' 네 번째 각주' 의 중요한 역할을 보여준다.
물론,' 네 번째 각주' 는 단지 각주일 뿐이기 때문에, 판사들이 여기서 모든 문제를 분명히 말할 수는 없다. 이것은 또한 아크만 교수의 도전을 불러일으켰다. 그는' 네 번째 각주' 의 출발점에 의문을 제기하지 않았다. 민주정치기구의' 실패' 상황에서 사법이 더 큰 역할을 할 수 있지만 각주의 정확성에 의문을 제기했다.' 명백하고 고립된' 소수 집단이 민주 사회에서 정말 무력한가? 인종 등 집단이 오늘 그렇지 않다면, 사법은 계속해서 특별한 보호를 해 주지만, 사법보호가 정말로 필요한 다른 집단은 소홀히 하는 것은' 잘못을 인정하는 대상' 과 다름없다. Ackman 은 개념적 오해를 하나씩 명확히 함으로써' 네 번째 각주' 의 표현이 오도되었다고 지적했다. 특히 보호해야 할 것은' 명백하고 고립된' 소수 집단이 아니라' 숨겨지고 분산된' 소수 집단 (예: 여성, 가난한 사람, 동성애자)-때로는 대다수가 집단 행동에 직면하고 있기 때문이다. 이 논문을 통해 아크만은 캐롤라인 제품안에 도전하거나' 초월' 했을 뿐만 아니라 현대 사회에서' 네 번째 각주' 의 의미를 새롭게 했다.
셋；삼；3
위의 모든 논의에는' 민주적 과정이 정상적으로 진행된다면' 이라는 전제가 있지만, 이 전제는 분명히 자동으로 성립되지 않는다. 만약 이 전제가 성립되지 않는다면? 우리는 오늘날 세계의 거의 모든 국가들이' 민주주의' 라고 주장하지만, 좋은 민주적 과정을 가진 나라는 많지 않으며, 많은 나라에서는 심각한 뇌물과 사기 현상이 존재한다는 것을 알고 있습니다. 종이상의 규정일 뿐' 선거' 가 나온 의원이 실제로 사회 대다수 사람들의 이익과 입장을 대표하지 않는다면 그들이 제정한 법률의 사회적 효과는 예상할 수 있다. 어떻게 이런 일이 발생하는 것을 방지하고 법에 따라 민주적 절차를 진행할 것을 보장할 수 있습니까? 민주 자체가 할 수 없는 일이다. 선거 순간 선거로 인한 정치기관이 사실상 해체돼 새로운 후보가 헌법 요구 사항을 충족한다는 보장은 없기 때문이다. 민주적 과정에는 법치보장이 있어야 한다. 그렇지 않으면 가짜 민주주의가 될 운명이다. 민주적 과정의 법치를 확보하기 위해서 법원은 반드시 정당한 역할을 발휘해야 한다. 사실 이것은' 네 번째 각주' 명제의 연속이다. 네 번째 각주' 는 정치 절차를 제한하는 입법이 더 엄격한 사법심사를 받아야 하는 상황을 확실히 언급했다. 만약 법이 일부 사람들이 선거 과정에 참여하는 것을 금지한다면, 그들은 당연히 선거와 입법을 통해 자신의 권익을 보호할 것을 기대할 수 없다. 이런 상황에서 법원은 이런 입법에 대해 좀 더 엄격한 심사를 할 이유가 있다. 이렇게 하면 법원은 민주주의 원칙과 충돌하지 않을 뿐만 아니라 민주주의가 제도에서' 운영' 하는 데도 도움이 된다.
피터스 교수의 논문은 범위가 더 넓다. 선거 과정은 법적 제한 (예: 미국의 약 반세기 전 인종 제한) 뿐만 아니라 선거구 인구 분포 불균형, 선거구 모양 불규칙, 선거자금 법적 통제 등 다양한 요인에 의해 왜곡될 수 있다. 또한 법조문 자체는 틀리지 않지만 실제 운영 과정에서 각종 문제가 발생할 수 있다. 예를 들어 자동으로 표를 인식하는 기계가 일부 유효 투표 등 첨단 기술 문제를 오독하거나 무시할 수 있다. 2000 년 미국 대통령 선거가 가장 적절한 예이다. 만약 어떤 중점 선거구가 계표에서 논란이 있다면 법원은 어떻게 해야 합니까? 선거는 정치적 과정이지만 법원이 개입할 수 없는' 정치적 문제' 는 아니다. 이런 문제에 대해 법원은 다른 기관들 (예: 국회, 대통령 본인은 분명히 개입을 허용하지 않는 것, 특히 2000 년 대선의 후보자로서 분쟁에 개입하는 것) 보다 법원의 독립성과 공정성이 더욱 믿을 만하다는 것을 가장 자격이 있다고 할 수 있다. 문제는 법원이 이런 문제를 처리할 때 어떤 한도를 존중해야 하는지, 어떤 원칙을 따라야 하는가이다. 사법심사의 기준이 적절하지 않다면, 판사가 일반인보다 더 공정하거나 객관적이라는 보장은 없다. 사법판결이란 소수의 사람들이 자신의 주관적인 생각에 따라 투표한 결과일 뿐이다. (2000 년 대통령 대선으로 인한' 고어 대 부시' 판결에서 이런 일이 실제로 일어났을지도 모른다. ) 피터스 교수는 이런 문제에 대해 심도 있는 연구를 진행했다. 앞서 그는' 민주주의의 법: 정치 과정의 법률 구조' 라는 책을 공동 집필했는데, 이 분야의 각종 판례와 이론을 모은 것으로 볼 수 있다. 최근 문장' 민주정치의 헌법화' 에서 그는 대법원의 최근 사례를 빗어 정리하고, 총결하고, 판단하며, 민주가 사법을 통해 헌법화하는 생생한 주제를 더 자세히 설명하고, 사법심사의 합법성을 인정하는 기준을 제정해 눈길을 끈다.
물론 민주주의는 일련의 제도 보장에 달려 있으며, 사법보장만으로는 충분하지 않다. 정의는 민주주의와 모든 헌법권리의 가장 직접적이고 마지막 장애물이지만, 언론과 언론의 자유, 완전하고 자유로운 논쟁과 교류, 유권자와 후보자에 대한 정확한 정보가 없다면 우리는 이런' 민주주의' 에서 어떤 정부를 기대할 수 있을까? 선거일까지 기다렸다가 전체 과정의 합법성에 관심을 가지면 독재적인 생쌀이 익을까 봐 걱정된다. 이것이 언론과 출판의 자유가 민주주의에 매우 중요한 이유이자 정치적 표현의 자유가 그렇게 중요한 이유이다. 양자는 사실 같은 명제를 반영한다. 표현의 자유가 중요하기 때문에 정부가 마음대로 통제하고 간섭할 수 없는 것은 민주 사회에서 대체할 수 없는 역할을 하기 때문이다. 홈스 판사와 J 브랜데스 판사가 두 차례의 세계대전 사이의 일련의 반대 의견에서 서술한 위대한 사상이다. 연방헌법 제 1 조는 "국회는 언론과 언론의 자유를 박탈해서는 안 된다" 고 규정하고 있다. 이렇게 짧은 말 한마디가 무슨 뜻입니까? 그들은 그것이' 명확하고 현실적인 위험' 을 일으키지 않는 한, 그것을 언론으로 이해하는 것은 일반적으로 통제되지 않는다. 법원은 언론의 자유에 과도한 부담을 주지 않도록 언론을 제한하는 법률을 엄격히 심사해야 한다. 이 아이디어는 체피 교수가 체계화한 것이다. "미국의 표현의 자유" (194 1) 라는 책에서 그는' 명확성과 위험' 이라는 헌법 기준에 대한 이론적 근거를 제공하고 이 기준을 소수의 의견으로 점차 다수에게 받아들여지고 있다.
그러나' 명확하고 위험하다' 는 기준에 대해서는 최소한 두 가지 완전히 다른 해석이 있다. 한 가지 설명은 법원이 언론의 사회적 결과를 균형 있게 조정하고 정부가 언론을 제한할 수 있는지 여부를 결정할 것을 요구한다는 것이다. 또 다른 설명은' 균형' 의 경로가 너무 주관적이고, 너무 불확실하며, 판사에게 너무 많은 자유재량권을 주어서 이런 중요한 자유에 효과적인 보장을 제공할 수 없다는 것이다. 사실, 두 전쟁 사이와 그 이후 시기에 대법원의 다수의견은 홈스 판사의' 명확성과 존재의 위험' 기준에 근거한 것으로 피고가 반전 언론의 자유를 표현했다. 따라서 언론의 자유가 정부에 의해 통제되거나 박탈당하지 않도록 법원은' 절대적인' 보호 경로를 취해야 한다. 헌법 보호 범위 내의 어떤 발언도 정부의 간섭을 받지 않는 것이 그렇게 간단하다. 극단적으로 보이는 두 번째 길을 걷는 사람은 소수에 불과하지만, 그중에는 우수자가 적지 않다. 심사위원 중에는 J 블레이크가 있고, 학자 중에는 체프의 선생님 미켈 존 교수가 있다. 후자는 언론자유와 민주자치를 긴밀하게 연결시켜 언론자유의 절대보호 이론을 체계적으로 발전시켰다. 그러나 "나는 나의 스승을 사랑하고, 특히 진리를 사랑한다." 이 단평에서 체피 교수는 자신과 홈스 판사를 변호하고 자신의 선생님을' 칼이 빗나갔다고 비난했다' 고 비난했다. 언론자유 두 파의 대립에 관한 것이다. 옳고 그름은 독자가 다 본 후에 스스로 판단한다.
사
피터스 교수의 문장 처럼, 포스트 교수의 논문도 연방 대법원에 대한 최신 판결과 총결산이다. 하버드 법률평론' 은 매년 한 유명 학자 (보통 헌법학 분야) 를 초청해' 서문' 을 쓰고, 지난 한 해의 사건 진척을 회고하고 빗질하며, 새해의 사법성과를 전망한다. 2002 년은 평범하지 않은 해다. 대법원이 의외의 방식으로 몇 건의 중요한 사건을 판결하고, 과거 주정부가 동성애 위법 행위에 대해 수수방관하던 태도를 근본적으로 바꿔 대학 캠퍼스의' 평권 행동' 의 합헌성을 분명히 확정했기 때문이다. 교정 행동' 은 때로' 역차별' 이라고도 불린다. 그것은 일종의 법적' 차별' 이지만, 일반 차별과는 달리' 차별 예를 들어, 캘리포니아 대학 의과대학은 아프리카계 또는 라틴 아메리카계 등 소수 민족을 위한 입학 정원을 분명히 예약했습니다. 이 과정은 소수민족의 요구에 영합하지만, 그 명백한 결과는 일부 백인 수험생의 이익을 해치는 것이다. 이런' 차별' 에 어떻게 대처할 것인가? 대법원에는 여전히 상당수의 판사가' 역차별' 과 일반 차별은 다르지 않고 모두' 용의자 분류' 에 속한다고 판단해 엄격한 심사 기준을 적용한다. 만약 판사님이 살아 계시다면,' 역차별' 의 대상이' 분산과 고립' 이 아니기 때문에 특별한 사법보호가 필요하지 않기 때문에, 그는 이런 무차별 관행을 반박할 수도 있다. 그러나 실제 신청 과정에서 대부분의 법관들은 시정 행위에 대한 심사 기준이 그렇게 엄격하지 않은 것 같다. 대학은 일반적으로 캠퍼스의' 다양성' 을 위해 소수민족에 유리한 입학 정책을 규정할 수 있지만, 정원을 명확하게 규정할 수는 없다. 그러나 대법원이 1968+ 1970 년대 중반에 이 문제에 처음 접촉한 이후' 다양화' 가 시정을 위한 헌법 기반을 제공할 수 있을지는 미해결 사건이었다. 2002 년에 미시간 대학의 입학 정책은 다시 한 번 사회적 폭풍을 불러일으켰고, 변론 쌍방은 모두 언론을 통해 적극적으로 기세를 올렸다. 대법원은 타협 판결을 발표하고 할당제 등 정류행동의 합헌성을 계속 부정하지만' 다원화' 가 정류행동의 헌법 근거가 될 수 있다는 것을 분명히 했다. 보수파는 너무' 손해' 를 느끼지 않는다. 자유주의자들은 이것이 획기적인' 승리' 라고 주장한다.
언뜻 보면, 미국 대법원은 현재 보수파가 주도하고 있고, 연로한 대법관 렌퀴스터가 대표이기 때문에 이 판결은 다소 의외인 것 같다. 2000 년 대통령 선거안 5:4 의 판결 결과는 * * * 와 당파의 미약한 우세의 법정 구성을 분명히 보여준다. 사람들은 웨슬러 교수의' 중립원칙' 을 이론적으로 인정하지만, 판사가 어떤 이데올로기를 믿는지는 중요하지 않으며' 마땅히' 에 속해야 한다. 사실, 우리 모두는 판사가 절대적으로 중립적일 수 없다는 것을 알고 있다. 특히 정치적, 정책적 입장과 관련된 사건에서 판사의 판결은 필연적으로 이데올로기의 영향을 받을 것이다. 그렇다면 2002 년 자유파가 정풍행동과 동성애 소송에서의 위대한' 승리' 를 어떻게 이해할 수 있을까? 포스트 교수는 문화적으로 이해할 수 없을 것 같은 이 문장들을 설명하려고 시도했다. 그가 보기에 판사의 해석 과정은 일반적으로 생각했던 것처럼 독립적이지 않고 사회문화의 영향과 제약을 받는 것으로 보인다. 사실 판사의 임무는 사회 주류 이데올로기로 헌법에 대한 이해를 해석하는 것이다. 법원의 문화적 해석을 통해 추상적인 헌법이 구체적인 사건에서 실재법의 권위를 얻은 것이다. 아마도 판사에 대한 문화적 제약을 통해' 중립원칙' 이 가능해진 것 같다.
마지막으로, 차보 교수의 논문은 법률 분야의 몇 가지 차이점을 대표한다. 그는 수학과 물리학에 대한 좋은 지식으로 상대성이론과 양자역학 등 현대물리학 원리를 이용해 사법과정의 본질과 사회적 기능을 과시하려 했다. 법원이 사회의 제약을 받는 것은 사실이지만, 오히려 사법활동은 자발적으로 사회를 형성하고 있다. 전통 물리학이 물체와 관찰자 사이의 관계를 분리했던 것처럼, 전통 법리학은 판사로서의 법정과 재판을 받는 사회들 사이의 관계를 분리했다. 현대 양자역학은 관찰 과정이 거시적인 수준에서는 작지만 관찰되는 대상을 바꿀 수 있다는 것을 보여준다. 마찬가지로 사법판결도 판결할 사실을 바꾸었다. 판사는' 구부러진' 헌법공간에서 그의 판결이 사건 자체에 대한 인식에 영향을 미치고 판결이 영향을 미치는 사회를 바꿀 수 있다는 것을 이해해야 한다. 판사는 그들과 사회가' 복잡한 의미의 네트워크에 얽혀 있다' 는 것을 분명히 인식해야 하며, 판단은 수동적인' 관찰' 이 아니라 사회를 형성하는 능동적인' 행동' 이라는 것을 분명히 인식해야 한다. 그래야만 사법절차가 정당한 책임감을 얻을 수 있다.
미국 헌법 정부의 과정: 미국에 영향을 미치는 25 가지 주요 사법 사례
이 책의 주요 저자 소개
머리말
순서
미국 대법원
제 1 장
보수적인 미국 혁명은 장기적이고 효과적인 연방 헌법을 만들었다.
제 2 장
미국 헌법 법의 수호자: 대법원의 9 명의 보호자
제 3 장
미국 헌법의 영국 일반법 연원
제 4 장
대법원의 최고 권력은 누가 주었습니까?
-마브리대 매디슨 (1803)
제 5 장
계약의 신성한 원칙과 대학 자치 전통
-다트머스 대학 대 우드워드 (18 19)
제 6 장
연방지상주의 원칙과 헌법이 묵인하는 권력.
-마카를로 대 메릴랜드 (18 19)
제 7 장
지방 보호주의를 타파하다
-기븐스 대 오그든 (1824)
제 8 장
미국 내전을 촉발시킨 사법판결
-스콧 샌포드 (1857)
제 9 장
대통령인가 대법원인가?
메리만 소송에서 밀리건 소송까지.
제 10 장
피해자에서 승자로: 미국 법에 대한 중국 소송의 기여
-이혁대 홉킨스 (1886)
파산 구조 조정 보호
20 세기 미국의 독점 금지 첫 총.
--북증권사 대 미국 (1904)
제 12 장
노동권익 쟁취 임중
노동권과 관련된 몇 건의 사건.
제 13 장
애국주의가 종교와 표현의 자유를 만났을 때
-세 건의 사건은 국기 경례와 충성 선서를 포함한다.
제 14 장
전시의 공공자유와 인종
-일본계 미국인은 제 2 차 세계 대전 중 구속되었다.
제 15 장
인종차별을 끝내는 나팔을 불다.
브라운 대 토피카 교육관리위원회 사건 (1954)
제 16 장
캠퍼스 기도와 "격리 벽"
-엥겔 대 비탈레 (1962)
제 17 장
"정치적 가시" 에서의 동등한 투표권
-베이커 대 칼 (1962)
제 18 장
가난한 사람들에 대한 공정한 재판과 사법 지원
기디온 대 와이뉴라이트 (1963)
제 19 장
언론의 자유에 대한 도전: 비방인가 여론감독인가?
-'뉴욕타임스' 회사 v 샐리 문안 (1964)
제 20 장
지칠 줄 모르는 경고와 형사 피고의 권리
-미란다 대 애리조나 (1966)
제 21 장
선택권과 생명권 사이의 장기 대결
-로대 웨이드 사건 (1973)
제 22 장
"제국 대통령" 의 자기 탄핵
-미국 대 닉슨 (1974)
제 23 장
오늘날 미국에서 누가 누구를 차별합니까?
--캘리포니아 대학 이사회 v 엽귀 (1978)
제 24 장
성조기가 그것을 태운 사람을 보호한다
-텍사스 v 존슨 (1989)
제 25 장
언론의 자유와 공정한 재판 사이의 딜레마
로드니? 김대 로스앤젤레스 경찰서 (1992)
제 26 장
절차 적 정의와 "세기 재판"
-축구 스타 심슨 살인 혐의 (1995)
제 27 장
대통령 난산으로 인한 사법전
-부시 대 고어 (2000 년)
제 28 장
왜 미국 정부는 항상 마이크로소프트와 사이가 나빠지는가?